Die Mitwirkung Dritter bei der Begutachtung aus der Sicht des medizinischen Gutachters

Dr. med. Jörg Jeger

Der folgende Beitrag setzt sich mit der Mitwirkung Dritter bei der medizinischen Begutachtung auseinander. Dabei werden speziell auch Einflüsse der Rechtsprechung auf medizinische Gutachten beleuchtet. Er basiert auf einem am 11. Juni 2007 gehaltenen Vortrag im Rahmen des Gutachter-Zyklus der Stiftung Juristische Weiterbildung Zürich.

Inhaltsübersicht

1. Definition: Was ist eine Drittperson?

[Rz 1] Die Fachliteratur über medizinische Gutachten ist in den letzten Jahren erheblich angewachsen, doch beschäftigt sie sich nur am Rande mit der Problematik des Beizuges von Drittpersonen. Es findet sich auch nirgends eine klare Definition, was unter einer Drittperson zu verstehen ist. Der Begriff scheint selbsterklärend zu sein.

[Rz 2] Als Diskussionsgrundlage sei hier der Terminus «Drittperson» im Zusammenhang mit medizinischen Gutachten wie folgt definiert: Drittpersonen sind Personen, die ausserhalb der direkten Beziehung zwischen Gutachter und Explorand stehen und auf den Prozess der Begutachtung Einfluss haben. Dabei ist zu unterscheiden, ob diese Personen mit oder ohne Auftrag des Gutachters mitwirken.

[Rz 3] Beispiele für Personen, die unter diese Definition fallen, sind: beigezogene Konsiliarärztinnen, Dolmetscher, behandelnde Medizinalpersonen, Familienangehörige, Rechtsvertreter, aber auch Auftraggeber und Rechtsprechung. Es mag erstaunen, Auftraggeber und Rechtsprechung auch zu den Drittpersonen zu zählen, doch haben beide einen nicht zu vernachlässigenden Einfluss auf ein medizinisches Gutachten, was noch zu zeigen sein wird.


2. Allgemeiner Teil: Grundsätzliche Betrachtungen über das Erstellen eines medizinischen Gutachtens

2.1 Einem Kranken etwas zumuten: eine jahrhundertealte Problematik

[Rz 4] Der medizinische Experte hat zur Aufgabe, den Gesundheitszustand objektiv zu erheben und die Auswirkungen der festgestellten Defizite und Ressourcen zu werten. Er muss die richtigen Diagnosen stellen, den Schweregrad beurteilen und, darauf abgestützt, eine Einschätzung zur Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit und in leidensangepassten alternativen Tätigkeiten abgeben. Dabei scheint mir die Bemerkung wichtig, dass der Gutachter eine Arbeitsfähigkeit nicht bestimmen, sondern lediglich schätzen kann. Es handelt sich also um einen Schätzwert, der, ähnlich einer Statistik, abhängig ist von der Genauigkeit der Grundlagen (medizinische Akten, Seriosität der Anamnesenerhebung, klinische Untersuchung, Zusatzuntersuchungen). Sind die Akten lücken- und fehlerhaft, die Aussagen des Exploranden ungenau oder falsch und die Kooperation bei der Untersuchung mangelhaft, so kann diese Ungenauigkeit durch den Gutachter nicht korrigiert werden. Eine alte Statistik-Regel besagt: Garbage in - Garbage out.

[Rz 5] Was man einem Menschen zumutet, ist letztlich eine Frage, welche die Gesellschaft entscheiden muss. Sie delegiert dieses Problem an den Gesetzgeber beziehungsweise an die Rechtsprechung. Gesetz und Rechtsprechung legen den allgemeinen Massstab fest. Dem medizinischen Gutachter kommt die Aufgabe zu, das Individuum, gemäss gesellschaftlich festgelegtem Massstab, an der richtigen Stelle der Zumutbarkeitsskala einzuordnen. Obwohl bisher nirgends schriftlich festgehalten, werden viele Fachleute mit mir einig gehen, dass diese Einordnung des Individuums irgendwo im Bereich zwischen «fördern» und «fordern» zu geschehen hat.


Abb. 1 Die Zumutbarkeitsskala: Einordnung zwischen entwerten und quälen

[Rz 6] Es ist eine jahrhundertealte Tatsache, dass sich die Gesellschaft mit Kranken, Behinderten und Armen auseinander setzen muss. In der ältesten niedergeschriebenen Sozialhilfetheorie der Neuzeit («De subventione pauperum») hat der spanische Humanist Juan Luis Vives (1492-1540) schon im Jahre 1526 fest gehalten: «Selbst Kranke und Alte sollen nach Kräften noch leichte Arbeit tun. Keiner ist so schwach, dass er zu allem unfähig wäre... Auf Alter und Gesundheit muss man Rücksicht nehmen; doch darf man sich keine Krankheit oder Schwäche vortäuschen lassen, was nicht selten geschieht. Deshalb soll man Ärzte beiziehen und die Simulanten bestrafen.»1 Seit jeher hat die Gesellschaft auch den Armen, Kranken und Behinderten etwas zugemutet und dabei mussten Ärzte bei der Beurteilung behilflich sein.

2.2 Evidenzbasierte Medizin: Medizin als Wissenschaft

[Rz 7] Auch der medizinische Gutachter ist primär Arzt. Medizin ist sowohl Naturwissenschaft wie auch Humanwissenschaft. Als Naturwissenschaft gründet die Medizin auf der biologischen Grundlagenforschung sowie auf der klinischen Forschung. Hier spielen kausal-logisches Denken und naturwissenschaftliche Methodik eine grosse Rolle, aber auch die persönliche Berufserfahrung des Arztes. Medizin als Humanwissenschaft beschäftigt sich mit Arzt-Patienten-Beziehungen, mit Ethik, Menschenbild und Sozialkompetenz. Dabei fliesst auch die persönliche Lebenserfahrung des Arztes ein.


Abb. 2: Die 3 Säulen einer evidenzbasierten Medizin

[Rz 8] Evidenzbasierte Medizin ist «der gewissenhafte, ausdrückliche und vernünftige Gebrauch der gegenwärtig besten externen, wissenschaftlichen Evidenz für Entscheidungen in der medizinischen Versorgung individueller Patienten. Die Praxis der EBM bedeutet die Integration individueller klinischer Erfahrung mit der bestmöglichen externen Evidenz aus systematischer Forschung.»2 Der sinnvolle Einsatz von EBM bedeutet auch, dass der Arzt nicht bei jedem Fall das Rad neu erfinden soll. In der therapeutischen Beziehung ist die Integration der bestmöglichen externen Evidenz in den Entscheidungsprozess nötig für die Patientensicherheit, den bestmöglichen Therapieerfolg und einen möglichst rationalen Einsatz der immer knapper werdenden Ressourcen. Auch im gutachterlichen Kontext ist es dringend notwendig, die Denk- und Arbeitsweise der evidenzbasierten Medizin zu fördern, sowohl was den Einsatz diagnostischer Mittel wie auch die Beantwortung gestellter Fragen anbelangt. Lediglich die individuellen Bedürfnisse der Versicherten haben einen anderen Stellenwert als im therapeutischen Kontext. Im diagnostischen Bereich bedeutet dies, nur Diagnostika einzusetzen, die für die betreffende Fragestellung am betreffenden Patientenkollektiv validiert wurden.

[Rz 9] Mit der Methodik der evidenzbasierten Medizin (EBM) lernt der Arzt, die publizierte Forschung kritisch zu hinterfragen und zu würdigen. Ein häufiger Fehler besteht darin, dass aus ausgewählten Stichproben falsche Schlüsse auf die Grundpopulation gezogen werden, dass also eine unzulässige Verallgemeinerung vorgenommen wird. Wenn eine Umfrage an einer Raclette-Party ergibt, dass 87.7% der Teilnehmer Raclette mögen, dann lässt diese Umfrage keine Rückschlüsse zu auf die Beliebtheit von Raclette in der Schweizer Bevölkerung. Leider existieren in der Medizin viele Publikationen, die nach der Methode «Raclette-Party» angefertigt wurden.

2.3 Die Heisenberg'sche Unschärferelation in der Begutachtung

[Rz 10] Der Rechtsanwender wünscht vom Mediziner eine möglichst objektive Erhebung des Gesundheitszustandes des Versicherten. Die absolut objektive Beschreibung ist aber eine Illusion, der wir uns nur mehr oder weniger annähern können.

[Rz 11] Im übertragenen Sinne spielt die «Heisenberg'sche Unschärferelation»3 mit. Der Deutsche Quantenphysiker Heisenberg postulierte, dass es unmöglich sei, sowohl den Ort wie auch den Impuls eines Elementarteilchens in der gleichen Versuchsanordnung fest zu stellen. Je genauer man den Ort misst, desto ungenauer wird die Information über den Impuls. Die Versuchsanordnung beeinflusst das Versuchsergebnis.


Abb. 3: Die Heisenberg'sche Unschärferelation

[Rz 12] Dieser Grundtatsache muss man sich als Gutachter bewusst sein, wenn man Drittpersonen beizieht. Der Beizug von Drittpersonen birgt verschiedene Chancen und Risiken:

Chancen:
  • zusätzliche Sicht der Dinge
  • Informationszuwachs
  • Hilfestellung
  • Entlastung des Gutachters (Delegation)
  • Zuwachs an Kompetenz (Team)
  • Beruhigung einer angespannten Situation
Risiken:
  • Drittpersonen verfolgen eigene Ziele
  • Einfluss auf Beziehung zwischen Explorand und Gutachterin
  • anderes Verhalten der Explorandin
  • verdrehte Sicht der Dinge
  • Drittpersonen können dominieren
  • systematische Fehler (Bias)
[Rz 13] So hat das Bundesgericht in seinem Urteil I 651/05 auf die Heisenberg'sche Unschärferelation Rücksicht genommen, wenn es darin entschieden hat, dass sich ein Versicherter bei der medizinischen Begutachtung nicht von seinem Rechtsvertreter begleiten lassen darf: «Bei letzterem geht es darum, dem medizinischen Begutachter eine möglichst objektive Beurteilung zu ermöglichen, weshalb diejenigen Rahmenbedingungen zu schaffen sind, die sich aus wissenschaftlicher Sicht am ehesten dazu eignen, eine solche Beurteilung zu ermöglichen.»4 Die Anwesenheit eines Rechtsvertreters bei der medizinischen Befragung und Untersuchung führt zu einer Veränderung der Rahmenbedingungen. Zudem müsste der Gutachter damit rechnen, dass auch die Gegenpartei ihren Rechtsvertreter an die Begutachtung schickt und die Expertise im Kampfgebiet zwischen zwei Rechtsvertretern angefertigt werden müsste, mit unberechenbaren Folgen auf das Untersuchungsergebnis.

[Rz 14] Dass die Versuchsanordnung einen Einfluss auf das Ergebnis hat, lässt sich auch an einem anderen Beispiel zeigen: dem Verhalten des Kranken vor dem Untersucher (Illness Behavior). Oft ist das Verhalten des Versicherten abhängig vom gegenseitigen Verstehen bzw. Verständnis zwischen Gutachter und Explorand. Das übersteigerte Krankheitsverhalten (Abnormal Illness Behavior) wird dann zur Sprache des Sprachlosen:


Abb. 4: Illness Behavior: Die Sprache der Sprachlosen

[Rz 15] Behinderungen haben viele Gesichter. Die Kunst der medizinischen Experten besteht darin, die Defizite und Ressourcen des ihm anvertrauten Versicherten möglichst objektiv, wertneutral zu beschreiben. Er soll ein Bild beschreiben, das dem Rechtsanwender ermöglicht, zu sehen, was nicht leiblich vor ihm steht. Dabei sollte sich der Gutachter am naturalistisch-realistischen Stil eines Gustave Courbet5 orientieren, nicht an der surrealistischen Darstellungskunst eines Salvador Dalì6.


Abb. 5: «Proudhon et ses enfants» von Gustave Courbet (1865)

[Rz 16] Dass ein Richter in erhebliche Schwierigkeiten gerät, wenn er zwei sich widersprechende Gutachten vor sich hat, zeigt das folgende Zitat aus dem Urteil eines kantonalen Verwaltungsgerichtes: «Die Beschreibung der aktuellen Beschwerden in den beiden Gutachten lässt kaum erkennen, dass es sich um ein und dieselbe Person handelt. Im Gutachten von Dr. Sch. entsteht der Eindruck einer weitgehend gesunden Frau, während umgekehrt... das Gutachten von Prof. S. den Eindruck einer schwerst kranken und beträchtlich invalidisierten Patientin vermittelt.»7 Nicht erstaunlich, dass der Richter in diesem Fall ein neues Gutachten in Auftrag geben musste, weil er «Courbet» und «Dalì» nicht eindeutig identifizieren konnte.


Abb. 6: «Enigma sin fin» von Salvador Dalì (1938)

2.4 Neutralität und Objektivität des Gutachters

[Rz 17] Der Gutachter ist zu grösstmöglicher Neutralität und Objektivität verpflichtet, wohlwissend, dass es die absolute Objektivität nicht gibt (vgl. Rz 10). Verschiedene medizinische Fachgesellschaften haben in ihren Leitlinien über Begutachtungen explizit zu dieser Problematik Stellung genommen. So schreibt die Deutsche Gesellschaft für Neurologie: «Der Gutachter darf nicht Interessensvertreter des Auftraggebers oder des zu Begutachtenden sein. Dies bedeutet u.a. ein ,in dubio pro aegroto' oder eine ,wohlwollende' Beurteilung zu Lasten der Versicherung sind gutachtlich ebenso unzulässig wie eine durch Antipathie oder Sympathie modifizierte Bemessung einer Anspruchsanerkennung. Anderseits ist es nicht Aufgabe des Gutachters, vermeintliche ,Auswüchse' des Sozialstaates zu korrigieren oder für die Beitragsstabilität oder Finanzierbarkeit der Sozialversicherung Sorge zu tragen.»8 Auch die Schweizerische Gesellschaft für Rheumatologie erwähnt die Forderung nach Neutralität und Objektivität des medizinischen Experten in ihren Leitlinien für die Begutachtung rheumatologischer Krankheiten und Unfallfolgen.9 Die Botschaft ist klar: Mediziner sollen Medizin betreiben, nicht Sozialpolitik.

[Rz 18] Offenbar aus einem reichen Erfahrungsschatz schöpfend, macht der langjährige Richter Dr. iur. A. Bühler auf mögliche Probleme im Zusammenhang mit der Auswahl von Gutachtern durch den Auftraggeber aufmerksam: «Verschiedene IV-Stellen neigen dazu, je nach Fachgebiet bestimmte ,Hof'-Gutachter zu berücksichtigen, bei welchen erfahrungsgemäss mit einem versicherungsfreundlichen Begutachtungsergebnis gerechnet werden kann.»10

2.5 Voraussetzungen für das Erstellen eines medizinischen Gutachtens

[Rz 19] Als medizinischer Experte wünscht man sich folgende idealen Voraussetzungen für das Erstellen eines Gutachtens:
  • umfassende, geordnete Vorakten ohne Redundanzen
  • klare Fragestellung des Auftraggebers, nur medizinische Fragen
  • alle Beteiligten fühlen sich einer objektiven Wahrheitsfindung verpflichtet: der Betroffene, die behandelnde Ärztin, der Rechtsvertreter, die Versicherung und der Gutachter
  • der Explorand kann sich an alle relevanten Ereignisse erinnern und zeigt sich bei der Untersuchung kooperativ
  • die Explorandin und der Untersucher verstehen die Sprache und den kulturellen Hintergrund, auf dem die Krankheit entstanden ist
  • der Explorand ist nicht vorbelastet durch negative Erfahrungen mit Medizinalsystem, Behörden und Gutachtern
  • bei Bedarf stehen kompetente Fachspezialisten zur Verfügung (mit Sach- und Sozialkompetenz)
  • angemessene Räumlichkeiten
  • genügend Zeit (auch für Diskussionen)
  • Zugang zu einer umfassenden medizinischen Literaturdatenbank
  • geregelte Fortbildungsmöglichkeiten für den Gutachter
  • Bezahlung aus einem breit abgestützten Pool
[Rz 20] Generelles Misstrauen gehört wohl zum Zeitgeist. Kontrolle scheint an vielen Schaltstellen der Gesellschaft das Vertrauen zu ersetzen und die Auswirkungen sind vielerorts spürbar:
  • der Vertrauensarzt misstraut dem Hausarzt
  • die Krankenkassen misstrauen den Arztrechnungen
  • die Fachgesellschaften misstrauen ihren Mitgliedern (Ärzte müssen Fortbildungs-Credits sammeln)
  • das Parlament (GPK) misstraut der Verwaltung
  • Auftraggeber und Rechtsvertreter misstrauen dem Gutachter
  • der Patient misstraut seinem Arzt (Second Opinion)
  • der Bürger misstraut der Verwaltung (und erhebt Einsprache)
  • und so weiter...
[Rz 21] Für den medizinischen Experten bedeutet dies, dass er seine Stellungnahme zum vorgelegten Sachverhalt mit stets grösserem Aufwand belegen und begründen muss. Man glaubt dem Experten nicht mehr, weil er Experte ist; alles muss eingehend begründet und «nachvollziehbar» sein, wobei die «Nachvollziehbarkeit» auch vom Bildungsstand des Lesers abhängt.

[Rz 22] In der Realität ist das Erstellen eines Gutachtens oft eine Arbeit unter erschwerten Bedingungen:
  • die Akten sind unvollständig, fehlerhaft kopiert, Schriften sind unleserlich, es bestehen Redundanzen
  • wesentliche Ereignisse sind nicht dokumentiert
  • es liegt keine klare Fragestellung des Auftraggebers vor, medizinische und juristische Fragen werden vermischt
  • die Beteiligten verfolgen auch persönliche Interessen
  • die Beteiligten liefern ihre Informationen selektiv
  • es liegt keine objektive Arbeitsplatzbeschreibung vor
  • der Explorand kann sich nicht an relevante Ereignisse erinnern
  • der Explorand zeigt ein unkooperatives Verhalten
  • die Explorandin und der Untersucher verstehen sich nicht, die Explorandin spricht mit dem Körper statt mit Worten
  • es herrscht ein Mangel an kompetenten Fachspezialisten
  • der Anspruch auf eine umfassende objektive Abklärung ist eine Forderung, der man sich nur annähern kann
  • das Gutachten muss unter Zeitdruck erstellt werden
  • die Bezahlung erfolgt ausschliesslich durch den Auftraggeber (Gefahr der Abhängigkeit)

3. Spezieller Teil: Chancen und Risiken, die sich aus dem Einfluss spezieller Drittpersonen ergeben

3.1 Delegation gutachterlicher Leistungen

[Rz 23] In der Regel wird der Auftrag für ein Gutachten einer natürlichen Person erteilt, oft aber auch einer bestimmten Institution, beispielsweise einer Universitätsklinik oder einer Medizinischen Abklärungsstelle der Invalidenversicherung (MEDAS). Verschiedentlich wurde von juristischer Seite bemängelt, es sei eine «Unsitte», wenn Chefärzte an sie ergangene Gutachtensaufträge nicht persönlich erledigen und Teile der Arbeit an Untergebene delegieren würden.11 Dem ist aus medizinischer Sicht entgegen zu halten, dass es bei strenger Auslegung einer Auftragserteilung ad personam praktisch unmöglich wäre, an einer grösseren Klinik weiterhin medizinische Gutachten anzufertigen. Der ohnehin schon bedenkliche Engpass an Gutachtenkapazitäten würde weiter verschlimmert. Das beladene Aufgabenspektrum eines Chefarztes und Klinikdirektors macht es unumgänglich, dass er Teile dieser Arbeit an seine Untergebenen delegieren kann. Zudem gilt es zu bedenken, dass junge Ärzte während ihrer Ausbildung Gelegenheit haben müssen, diese schwierige Tätigkeit unter Anleitung eines erfahrenen Vorgesetzten zu lernen, denn auch hier ist noch kein Meister vom Himmel gefallen. Dies trifft für schwierige Operationen genauso zu wie für Begutachtungen. Dem Versicherten müssen die Namen der beteiligten Ärzte vorgängig bekannt gegeben werden. Der Explorand muss die Möglichkeit haben, allfällige Einwände geltend zu machen. Das Bundesgericht hat dazu entschieden (BGE 132 V 376), dass dies auch für die MEDAS gilt: «Wird eine Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) mit einer Begutachtung beauftragt, sind die Mitwirkungsrechte von Art. 44 ATSG zu wahren.»

3.2 Polydisziplinäre Gutachten (Teamgutachten)

[Rz 24] Komplexe Fragestellungen können heute oft nicht mehr durch einen einzelnen Fachexperten geklärt werden. In einem polydisziplinären Gutachten (Teamgutachten) arbeiten Experten mehrerer Fachdisziplinen unter der Leitung eines federführenden Gutachters zusammen. Hier werden Fachärzte mehrerer Subdisziplinen als Drittpersonen beigezogen. In der Gesamtbeurteilung (Konsensfindung) eines polydisziplinären Gutachtens müssen Inkonsistenzen aus den einzelnen Teilgutachten eliminiert werden. Wo dies nicht möglich ist, sollen die unterschiedlichen Auffassungen klar dargestellt, reflektiert und begründet werden. Die Kunst besteht darin, in der Gesamtbeurteilung den aus den einzelnen Bäumen bestehenden Wald zu beschreiben. Durch die Auseinandersetzung und das Gespräch der verschiedenen Fachdisziplinen entsteht Emergenz, die den grossen Aufwand und Ressourcenverbrauch einer polydisziplinären Begutachtung rechtfertigt. Ein Teamgutachten birgt verschiedene Chancen und Risiken, die es zu nutzen beziehungsweise zu beachten gilt:

Chancen
  • viele Bereiche kompetent abgedeckt
  • viele Augen sehen mehr als zwei
  • Konsensfindung im Team
  • integrale Beurteilung
  • Verantwortung auf mehrere Personen verteilt
  • Minimierung von groben Fehlern
Risiken
  • Aufsplitterung des Menschen in Fachgebiete
  • Uneinigkeit
  • Widersprüche
  • man schiebt sich gegenseitig den Ball zu
  • man sieht vor lauter Bäumen den Wald nicht
  • grosser Aufwand für Konsensfindungsprozess
  • schwerfällig und ressourcenintensiv
  • grosser Aufwand für Konsensfindungsprozess

3.3 Der Auftraggeber als Drittperson

[Rz 25] Folgt man der eingangs erwähnten Definition einer Drittperson (vgl. Rz 2), so gehört auch der Auftraggeber zu den Personen, die Einfluss haben auf das Gutachten, vorwiegend durch die Art der Fragestellung. Der medizinische Experte ist angehalten, sein Gutachten nach bestem Wissen und Gewissen zu erstatten. Wissen gründet einerseits auf publizierten, von der Fachwelt allgemein anerkannten Erkenntnissen, anderseits auf der persönlichen Berufserfahrung des Experten. Oft ist es gerade die langjährige Erfahrung und Sachkunde, derenwegen ein bestimmter Experte ausgewählt wird. Der medizinische Experte kann nur Fragen beantworten, die er auf die beiden Pfeiler publizierte Forschungsergebnisse und persönliche Erfahrung abstützen kann. Als Ärzte haben wir sehr viel Verständnis für die Sorgen und Nöte unserer Auftraggeber. Im folgenden Beispiel aus dem Fragenkatalog eines Handelsgerichtes werden aber vom medizinischen Experten Antworten erwartet, die das Mass des Möglichen bei weitem übersteigen, wenn man auf dem Boden einer wissenschaftlich fundierten, evidenzbasierten Medizin bleiben will:
[Rz 26] Beim Lesen dieser Fragen gewinnt man den Eindruck, dass elementare Grundsätze der Statistik missachtet werden. Wie soll der Experte eine Einschränkung in Prozenten angeben, wenn nicht feststeht, was mit 100% gemeint ist, wenn gar keine Norm definiert ist? Gibt es eine allgemein akzeptierte Norm bezüglich Kleinkaliberschiessen als Hobby? Wie soll eine prozentuale Einschränkung bezüglich Schneeräumung der Zugangswege geschätzt werden, wenn nicht klar ist, wie lang die Wege sind und wann wie viel Schnee fällt? Was ist beispielsweise die Norm eines Versicherungskaufmanns betreffend Holzspalten und Schneiden von Obstbäumen? Und wie soll der Experte bestätigen und begründen, dass der Kläger exakt von 15.00 bis 16.00 Uhr eine Ruhepause benötigt?

[Rz 27] Nicht selten wird der Gutachter auch mit Fragen konfrontiert, die vom medizinischen Standpunkt aus unsinnig sind. Das folgende Beispiel stammt aus einem Fragebogen einer Unfallversicherung:
  • Werden zusätzliche, nicht objektivierbare Beschwerden beklagt?
  • Falls ja, welche?
  • Falls nicht objektivierbare Beschwerden beklagt werden: Ist es möglich, wahrscheinlich, überwiegend wahrscheinlich oder sicher, dass diese tatsächlich vorliegen?
[Rz 28] Mit der Methodik der evidenzbasierten Medizin lernt der Gutachter, seine Grenzen und Möglichkeiten zu erkennen. Diese müssen im Rahmen eines Gutachtens nicht nur respektiert, sondern auch kommuniziert werden. Die Fragestellung an den medizinischen Experten soll dem aktuellen Stand der medizinischen Forschung Rechnung tragen. Die Qualität der Antwort hängt von der Qualität der Fragestellung ab. Auf inadäquate Fragen kann man keine vernünftigen Antworten geben. Es sei nochmals an die erwähnte Statistik-Regel erinnert: Garbage in - garbage out!

[Rz 29] Oft hinkt die Art der Fragestellung dem Stand der medizinischen Forschung nach. So werden wir regelmässig gefragt, ob die Schmerzproblematik des Exploranden «somatisch» oder «psychisch» sei. Gemäss der International Association for the Study of Pain ist Schmerz definiert als ein «unangenehmes Sinnes- und Gefühlserlebnis, das mit aktueller oder potentieller Gewebeschädigung verknüpft ist oder mit Begriffen einer solchen Schädigung beschrieben wird». Mit unangenehmen Sinnes- und Gefühlserlebnissen beschäftigt sich traditionellerweise die Psychiatrie. Anderseits sind rheumatische Krankheiten gekennzeichnet durch Schmerzen und Funktionsstörungen am Bewegungsapparat. Chronische Schmerzkrankheiten (Chronic Widespread Pain) sind heute ein grosses Problem in vielen Industrienationen geworden.13 Darunter findet sich eine gewichtige Gruppe von Schmerzzuständen ohne adäquates somatisches Korrelat. Letztendlich lehrt uns die Schmerzforschung, dass wir das Modell der Trennung in körperlich und psychisch bedingte Leiden (insbesondere bei Schmerzen) neu überdenken müssen. Es wird zunehmend fragwürdig, ob eine strikte Trennung überhaupt noch zulässig und wissenschaftlich sinnvoll ist. So schreibt John Winfield in einem Editorial im Zusammenhang mit Schmerzen: «Dualism between psyche and soma is obsolete.»14 Ob wir einen Zustand als «nicht körperlich bedingt» bezeichnen oder nicht, ist unter anderem auch eine Frage der eingesetzten diagnostischen Mittel. Bei vielen psychischen Leiden können Veränderungen im Zentralnervensystem nachgewiesen werden, teils mit biochemischen, teils mit bildgebenden Methoden.15,16,17 Anderseits gibt es kaum eine psychische Erkrankung, welche nicht auch Symptome auf der körperlichen Ebene hervorruft (z.B. Herzklopfen und vermehrtes Schwitzen bei Angst). Das traditionelle dichotome Körper-Seele-Modell ist veraltet und wird von der Medizin zunehmend in Frage gestellt. Unter diesem Aspekt sollten auch gutachterliche Fragen wie «Welche der von Ihnen festgestellten Befunde sind rein organisch bedingt?» (typische Frage aus einem Fragebogen einer Unfallversicherung) neu überdacht werden, da sie bei komplexen multifaktoriellen Leiden häufig kaum sinnvoll beantwortet werden können.

[Rz 30] Eine Erschwernis besonderer Art ergibt sich für den federführenden Gutachter, wenn der Auftraggeber für die verschiedenen medizinischen Teilgebiete einen unterschiedlichen Fragenkatalog vorlegt, beispielsweise einen «Fragenkatalog Allgemein», einen «Fragenkatalog für die psychiatrische Begutachtung» und einen «Fragenkatalog für die neuropsychologische Begutachtung». In solchen Situationen ist es besonders tückenreich, die verschiedenen Teilgutachten zu einem abgerundeten, in sich schlüssigen Gesamtgutachten zusammen zu setzen. Es sei an dieser Stelle der Wunsch fest gehalten, dass sich die Auftraggeber auf einen einzigen Fragebogen beschränken mögen und es dem Gutachterteam überlassen, wer für die Beantwortung welcher Fragen verantwortlich zeichnet.

3.4 Der Beizug von Übersetzungshilfen (Dolmetschern)

[Rz 31] Oft liefert der Explorand den Schlüssel zum Verständnis seiner Krankheit und seiner daraus resultierenden Behinderung. Eine sorgfältige Erhebung der Anamnese, der Krankheitsentwicklung, der Lebensgeschichte und der aktuellen Situation des Betroffenen ist unabdingbare Voraussetzung einer seriösen medizinischen Expertise. Dabei hat die Kommunikation zwischen Explorandin und Gutachter eine überragende Bedeutung. Als Gutachter sind wir aber gehäuft mit Explorandinnen aus fremden Kulturkreisen konfrontiert, die der deutschen Sprache nicht oder nur ungenügend mächtig sind. Im Urteil I 642/01 hat das Bundesgericht festgehalten: «Im Rahmen von psychiatrischen Abklärungen kommt der bestmöglichen Verständigung zwischen Gutachter und Versichertem besonderes Gewicht zu. Eine gute Exploration setzt auf beiden Seiten vertiefte Sprachkenntnisse voraus. Ist der Gutachter der Sprache des Exploranden nicht mächtig, erscheint es medizinisch und sachlich geboten, dass er eine Übersetzungshilfe beizieht.»18 Allerdings hat das Gericht nicht definiert, was unter einer «Übersetzungshilfe» zu verstehen ist:
  • Jemand, der sowohl die Sprache des Exploranden wie auch die Sprache des Gutachters spricht?
  • Jemand, der mit dem Übersetzen Geld verdient (Profession)?
  • Jemand, der eine professionelle Ausbildung als Übersetzer(in) absolviert hat?
  • Jemand, der beide Sprachen und beide Kulturen versteht und die Unterschiede reflektieren kann?
[Rz 32] Der Beizug von Drittpersonen zur Übersetzung bringt verschiedene Vor- und Nachteile mit sich:

Chancen
  • verbessert die sprachliche Verständigung
  • die Explorandin kann eher mit Worten als mit dem Körper sprechen
  • verbessert interkulturelle Verständigung
  • neutrale Person
  • keine emotionale Bindung
  • kann Missverständnisse klären
Risiken
  • Dolmetscher fühlt sich dem Versicherten überlegen
  • Vorbelastung durch ethnische Konflikte
  • verfolgt eigene Ziele
  • eigene Gewichtung
  • eigene Interpretation
  • Geschlechterproblematik
  • stört die Interaktion Gutachter-Explorandin
  • umständlich
  • ressourcenintensiv
[Rz 33] Beim Umgang mit Migrantinnen und Migranten muss sich der Gutachter bewusst sein, dass viele Phänomene durch den kulturellen Hintergrund beeinflusst beziehungsweise kulturspezifisch sind:
  • die Sprache
  • das Selbstverständnis
  • das Rollenverständnis
  • Schulsystem und berufliche Ausbildungsmöglichkeiten
  • das Krankheitsverständnis (inkl. Deutung von Schmerz)
  • das Verhältnis zwischen Staatsaufgabe und Eigenverantwortung
  • die Vorstellungen über Rolle und Können der Medizin
  • das Krankheitsverhalten (Illness Behavior)
[Rz 34] Gutachter müssen also nicht nur sprachliche Barrieren überwinden, sondern sich auch Kenntnisse über kulturabhängige und kulturspezifische Phänomene aneignen.

[Rz 35] Dabei gilt es zu beachten, dass insbesondere auch die Interaktionen zwischen dem Patienten und seiner Umgebung kulturspezifische Aspekte haben:
  • Im Osten: Ist hier jemand erkrankt, so wird das Bett ins Wohnzimmer gestellt. Der Kranke steht im Mittelpunkt des Geschehens und wird von zahlreichen Familienmitgliedern, Verwandten und Freunden besucht.
  • Im Westen: Wenn jemand krank ist, will er seine Ruhe haben, er wird von sehr wenigen Personen besucht, Besuche werden auch als soziale Kontrolle empfunden.19
  • So ist auch ein «Malade imaginaire» bei Jean-Baptiste Molière (1673) nur möglich, wenn die Umgebung auf diese Art Kranksein reagiert.
[Rz 36] Kulturspezifisch sind auch Krankheitsvorstellungen und Krankheitsverständnis. Ein Beispiel aus dem Gutachteralltag möge dies verdeutlichen. Die Versicherung veranlasst ein Gutachten bei einer 47-jährigen, massiv übergewichtigen Kosovo-Albanerin mit Rückenschmerzen. Bei der Befragung der Versicherten spielt sich, unter Beihilfe einer Dolmetscherin, folgender Dialog ab:
    Gutachter: «Was denken Sie, was hat Sie wohl krank gemacht?»
    Explorandin: «Nur Gott weiss.»
    Gutachter: «Was denken Sie, was könnten Sie selber zur Verbesserung beitragen?»
    Explorandin: «Nur Gott kann».
[Rz 37] Die Invalidenversicherung wollte wissen, ob der Explorandin im Rahmen der Schadenminderungspflicht eine Reduktion des Körpergewichtes zumutbar sei. Wenn aber nur Gott weiss und nur Gott kann, so werden alle Kräfte des Gesundheitssystems der Schweiz keine Gewichtsreduktion herbeiführen können. In diesem Fall stehen kulturelle, nicht versicherte Faktoren einer Besserung des Gesundheitszustandes im Wege. Diese Frau wird wohl kaum in der Lage sein, ihr kulturell fixiertes Krankheitsverständnis zu überwinden. Dies käme einer «Neuformatierung der Festplatte» gleich.

[Rz 38] Auch das folgende Zitat aus einem Arztbericht eines Sozialpsychiatrischen Dienstes zeigt, wie die Schweizer Medizin im Alltag oft an unüberwindbare Grenzen stösst. Der Bericht betrifft eine 34-jährige, aus Portugal stammende Frau mit einem Ganzkörperschmerzsyndrom ohne adäquates somatisches Korrelat, das als anhaltende somatoforme Schmerzstörung in Erscheinung trat: «Die ambulante psychiatrische Behandlung wurde jetzt unterbrochen, da die Patientin selber eine rein körperliche Ursache sieht. Gedankliche Konzepte, die Zusammenhänge zwischen Psyche und Körper herstellen, sind für sie zur Zeit nicht relevant...»


Abb. 7: Krankheitskonzept als Hindernis auf dem Weg zur Heilung

3.5 Mitwirkung behandelnder Medizinalpersonen

[Rz 39] Bei der Aufarbeitung der Krankheitsentwicklung, der aktuellen Situation und der Therapiemöglichkeiten kann es sinnvoll sein, mit den behandelnden Medizinalpersonen Rücksprache zu nehmen. Dabei ist zu beachten, dass der behandelnde Arzt ein besonderes Vertrauensverhältnis zu seinem Patienten hat, eine Tatsache, der auch die Rechtsprechung Rechnung trägt: «In Bezug auf Berichte von Hausärzten darf und soll der Richter der Erfahrungstatsache Rechnung tragen, dass Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen.»20 Wiederum gilt es, spezielle Chancen und Risiken zu beachten:

Chancen
  • Hinweise zum Längsverlauf
  • Hinweise auf das Umfeld
  • Hinweise auf familiäre Interaktionen
  • Hinweise auf die Realisierbarkeit einer Therapie
  • Hinweise auf Compliance
  • Hinweise auf Dinge, «die man lieber nicht schreiben möchte»
Risiken
  • enges Vertrauensverhältnis zum Patienten
  • Interessensvertreter des Patienten
  • persönliche Verletzbarkeit
  • Druck infolge Erschwernis der eigenen Arbeit bei Rentenablehnung
  • Angst vor Reaktion des Patienten

3.6 Mitwirkung von Familienangehörigen

[Rz 40] Auch Familienangehörige können einen sinnvollen Beitrag leisten, man muss sich aber der Gefahren bewusst sein, welche durch den Beizug von Familienangehörigen entstehen können:

Chancen
  • Beruhigung
  • Reisebegleitung
  • Mithilfe bei Organisation und Information
  • Informationen über Persönlichkeitsveränderungen
  • Informationen über den Alltag in der Familie
  • Hinweise auf kulturelle Hintergründe
Risiken
  • emotionale Bindung
  • Bemutterung
  • Bewunderung
  • Angst vor den familiären Folgen einer Aussage
  • Angehörige verfolgen eigene Ziele
  • verzerrte Darstellung
  • Dominanz im Gespräch
  • Einschränkung der möglichen Themata
  • Hemmungen

3.7 Mitwirkung des Rechtsvertreters

[Rz 41] Rechtsvertreter haben eine wichtige Aufgabe: sie nehmen die Interessen der Versicherten oder der Versicherung wahr, je nach dem, in wessen Dienst sie stehen. Sie achten auf rechtskonforme Abläufe und Beurteilungen und decken sachliche und Verfahrensmängel auf. Es gibt viele Situationen, in denen der Bürger wegen des immer dichter werdenden Regelwerkes von Gesetzen und Verordnungen seine Interessen nicht mehr alleine wahrnehmen kann und auf einen Rechtsvertreter angewiesen ist. Viele Anwältinnen und Anwälte arbeiten in einer für den Gutachter unterstützenden Weise, indem sie bei der Suche nach dem objektiven, wahren Sachverhalt behilflich sind. Leider hinterlässt diese Art von Rechtsvertretern weniger offensichtliche Spuren als diejenige, die auch mit unlauteren Mitteln versucht, ihre und des Mandanten Ziele zu erreichen. Dabei werden die Anleitungen von Peter Hafter21 zur psychologischen Kriegsführung zuweilen etwas gar wörtlich genommen. Nicht selten erleben wir als Gutachter, dass uns relevante prätraumatische Ereignisse bewusst vorenthalten werden, die Exploranden instruiert werden, wie sie sich vor dem Gutachter verhalten müssen, welche Informationen sie preisgeben sollen und welche nicht. Es erstaunt dann, dass Unfallopfer wegen Gedächtnisstörungen alles zum Frühverlauf vergessen haben, sich aber exakt erinnern können, wie sie den Kopf zum Zeitpunkt des Aufpralles gehalten haben.

[Rz 42] Vom medizinischen Standpunkt aus macht es wenig Sinn, wenn Rechtsvertreter eine bestimmte Art medizinischer Abklärungen, beispielsweise eine Magnetresonanztomografie, fordern. Ob eine bestimmte medizinische Diagnostik sinnvoll ist oder nicht, ist primär eine medizinische Frage. Für den gezielten Einsatz der heute zur Verfügung stehenden diagnostischen Mittel braucht der Arzt Kenntnisse über die Inzidenz einer Krankheit (Vortestwahrscheinlichkeit) sowie über die Sensitivität und Spezifität des Testverfahrens. Der Einsatz diagnostischer Mittel ist nur dann sinnvoll, wenn sie Wesentliches zur Bestätigung oder zum Ausschluss einer Verdachtsdiagnose beitragen können. Es sollen nur Testverfahren eingesetzt werden, die an vergleichbaren Patientenkollektiven validiert wurden (vgl. Rz 8).

3.8 Die Rechtsprechung als «Drittperson»

[Rz 43] In jüngster Zeit hat das Bundesgericht mit Leiturteilen zur Anerkennung bestimmter Krankheiten als Invalidität im Rechtssinne normativ in medizinische Belange eingegriffen. 1991 geschah dies im Zusammenhang mit HWS-Distorsionen (Salanitri-Urteil BGE 117 V 359), in den Jahren 2004 und 2006 im Zusammenhang mit chronischen Schmerzkrankheiten (BGE 130 V 352, BGE 132 V 65). Je mehr die Rechtsprechung mit Vorgaben eingreift, desto mehr besteht die Gefahr, dass die medizinisch-wissenschaftliche Betrachtungsweise verfälscht wird. Dieser systematische Fehler sei hier Jurisdiktions-Bias genannt.

[Rz 44] Prinzipiell sind Leitlinien hilfreich für das Management häufiger Problemstellungen. In der Medizin sind inzwischen in vielen Teilbereichen Guidelines verfasst worden. Sie sind Handlungsanweisungen, die eine möglichst gleichartige, auf wissenschaftliche Evidenz abgestützte Behandlung ähnlich gelagerter Fälle garantieren sollen. Dies ist sinnvoll im Zusammenhang mit der Patientensicherheit, soll aber auch einen möglichst ökonomischen Einsatz der immer knapper werdenden Ressourcen sicher stellen. So ist auch nachvollziehbar, dass die Rechtsprechung zur Behandlung häufiger Problemstellungen Leiturteile fällt.

Chancen
  • Leitlinien sind hilfreich für das Management häufiger Problemstellungen
  • klare Handlungsanweisungen für den Rechtsanwender
  • gleiche Behandlung von Patienten mit der gleichen Krankheit
  • weniger Verantwortung für den Mediziner
Risiken
  • normativer Eingriff in eine nicht normativ arbeitende Disziplin
  • Verfälschung der Medizin
  • Jurisdiktions-Bias
  • ungleiche Behandlung von Patienten mit verschiedenen Krankheiten
  • provoziert Diagnose-Shifts
  • provoziert Kampf um Diagnosen
[Rz 45] Leiturteile zu bestimmten Krankheiten haben aber auch erhebliche Nachteile.22 Den Vorteil, dass alle Patienten mit der gleichen Krankheit gleich behandelt werden (Rechtsgleichheit), erkauft man sich mit dem Nachteil, dass Patienten mit unterschiedlichen Krankheiten nicht nach demselben Massstab beurteilt werden (Rechtsungleichheit). Die Tatsache, dass unterschiedliche Beurteilungen bestehen, ist gleichzeitig ein Eingeständnis, dass diese nicht identisch sind. Wenn sie nicht identisch sind, dann gibt es also unterschiedliche Möglichkeiten, zu Leistungen zu gelangen, je nach Krankheitsbild, das einem vom Arzt attestiert wurde. Wenn der Massstab bezüglich Zusprache von Leistungen nicht identisch ist, dann lohnt es sich, dafür zu kämpfen, dass man die «richtige» Krankheit hat, nämlich die, mit der man zu Versicherungsleistungen kommt. Genauso lohnt es sich für die Versicherung, darum zu streiten, dass eine Krankheit vorliegt, für die sie nicht leistungspflichtig ist. Durch unterschiedliche Rechtsprechungen werden zwei Phänomene provoziert: ärztlicherseits ein Diagnose-Shift (Ausweichen auf «bequemere» Diagnosen, welche nicht im Schussfeld der Rechtsprechung stehen), anderseits Rechtsstreitigkeiten um die Diagnose, unabhängig vom Ausmass der Behinderung.23

[Rz 46] Der englische Neurologe und Psychiater Michael Trimble hat dazu den neuen Begriff «lexigenic morbidity» geprägt. Er macht darauf aufmerksam, dass nicht nur ärztliches Handeln Schäden verursachen kann (iatrogene Schäden), sondern auch Rechtsprechung, Rechtsstreitigkeiten und das Verhalten von Rechtsanwälten: «The real possibility that the legal process itself is related to the maintenance, or is even the cause of the clinical picture in some cases (referred to here as lexigenic morbidity) is acknowledged by practically anyone who knows about medicolegal practice, usually only to be dismissed.»24

3.9 «Individualschiene» und «Normschiene»: Rechtsprechung auf zwei Schienen?

[Rz 47] Es stellt sich die Frage, wie viel individuelle Vulnerabilität im Schweizer Sozialversicherungsrecht versichert ist. Auf der einen Seite geht die Rechtsprechung des Bundesgerichtes davon aus, dass psychosoziale Belastungsfaktoren nicht als invaliditätsrelevant angesehen werden: «Es braucht in jedem Fall zur Annahme einer Invalidität ein medizinisches Substrat, das (fach)ärztlicherseits schlüssig festgestellt wird und nachgewiesenermassen die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit wesentlich beeinträchtigt. Je stärker psychosoziale oder soziokulturelle Faktoren im Einzelfall in den Vordergrund treten und das Beschwerdebild mitbestimmen, desto ausgeprägter muss eine fachärztlich festgestellte psychische Störung von Krankheitswert vorhanden sein.»25 Die Auswirkungen einer individuellen, durch kulturelle und psychosoziale Elemente bestimmten Lebensgeschichte sind nicht versichert. Anderseits hielt das Bundesgericht 1989 im Zusammenhang mit psychoreaktiven Störungen nach Unfällen fest: «Vielmehr ist auf eine weite Bandbreite von Versicherten abzustellen. Hiezu gehören auch jene Versicherten, die aufgrund ihrer Veranlagung für psychische Störungen anfälliger sind und einen Unfall seelisch weniger gut verkraften als Gesunde... Daraus ergibt sich, dass... kein allzu strenger, sondern im dargelegten Sinne ein realitätsgerechter Massstab angelegt werden muss.»26 Diese eher nachsichtige Rücksichtnahme auf individuelle Gegebenheiten könnte man als die «Individualschiene» der Rechtsprechung bezeichnen.

[Rz 48] Für die Anerkennung chronischer Schmerzkrankheiten ohne adäquates somatisches Korrelat (anhaltende somatoforme Schmerzstörung und Fibromyalgie) wurden Leiturteile erlassen, die von der Regel ausgehen, dass diese Krankheiten nur in Ausnahmefällen zu einer langdauernden, mit einer Invalidität im Rechtssinne verbundenen Arbeitsunfähigkeit führen.27, 28 Darin hat das Bundesgericht folgende Ausnahmekriterien festgelegt:
  • Vorliegen einer mitwirkenden, psychisch ausgewiesenen Komorbidität von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer, oder aber Vorhandensein weiterer qualifizierender Kriterien:
  • chronische körperliche Begleiterkrankungen und mehrjähriger Krankheitsverlauf bei unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerfristige Remission
  • ein ausgewiesener sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens
  • ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr angehbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn, «Flucht in die Krankheit») oder schliesslich
  • unbefriedigende Behandlungsergebnisse trotz konsequent durchgeführter ambulanter und/oder stationärer Behandlungsbemühungen (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) und gescheiterte Rehabilitationsmassnahmen bei vorhandener Motivation und Eigenanstrengung der versicherten Person.
[Rz 49] Diese Kriterien lehnen sich an die vom Tübinger Forensiker Klaus Foerster mehrfach publizierten Prognose-Kriterien an.29 Foerster glaubt, aus seinem Erfahrungsschatz zu erkennen, dass die Prognose somatoformer Störungen immer dann schlecht ist, wenn diese Kriterien in einer Häufung vorliegen. Das Bundesgericht hat die Kriterien von Foerster aber eigenwillig gewichtet und abgeändert, insbesondere die psychiatrische Komorbidität speziell hervorgehoben und die sozialen Elemente eliminiert. In diesen Urteilen spielen weder individuelle Gegebenheiten noch eine «weite Bandbreite von Versicherten» eine Rolle. Medizinisch gesehen kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass dieser Massstab «nicht allzu streng» ist. Vermutlich werden damit nicht wenige Versicherte nun auf der Zumutbarkeitsskala (vgl. Abb.1) tendentiell eher im Bereich zwischen «fordern» und «überfordern» eingeordnet. Diese Schiene könnte man die «Normschiene» der Rechtsprechung nennen.


Abb. 8: «Individualschiene» und «Normschiene» der Schweizer Rechtsprechung

[Rz 50] Ein Beispiel zur «Individualschiene»: Das Urteil U 193/06 (Einzelfallbeurteilung, kein Leiturteil)30 betraf eine Frau, welche sich wegen Krebsverdacht einer Probeexzision aus der Brust unterziehen musste. Am Tag der Spitalentlassung (als sie das Untersuchungsergebnis noch nicht kannte), wurde sie abends von einem betrunkenen Mann mit einem Messer bedroht und zu sexuellem Oralverkehr genötigt. Sie entwickelte eine posttraumatische Belastungsstörung, die gut zwei Jahre später der Unfallversicherung gemeldet wurde. Sehr einfühlsam sind die Richter auf die spezielle «individuelle Vulnerabilität» dieser Frau zum Zeitpunkt des Ereignisses eingegangen und haben die entsprechenden Sätze aus BGE 115 V 133 zur «weiten Bandbreite von Versicherten» und dem «nicht allzu strengen Massstab» zitiert. Das Bundesgericht qualifizierte die massive sexuelle Nötigung, die hinsichtlich der gesundheitlichen Auswirkungen (Traumatisierung) einer Vergewaltigung gleichkomme, eindeutig als Unfall (aussergewöhnliches Schreckereignis), die Unfallversicherung ist somit leistungspflichtig.

[Rz 51] Selbstverständlich ist es richtig, eine sexuelle Nötigung strafrechtlich zu verfolgen. Aber die Anerkennung als Unfall sollte in mehrfacher Hinsicht wohl überlegt werden:
  • Eine belastende Situation in einer besonders vulnerablen Phase führe «gemäss allgemeiner Lebenserfahrung» zu einer dauerhaften psychischen Schädigung. Mit dieser Haltung entzieht man der Schadenminderung den Boden und erschwert den Betroffenen den Weg zurück in die Gesundheit, da ja die einzige «Gegenleistung» des Individuums gegenüber der zahlenden Versicherung darin besteht, krank zu sein und dies nachhaltig zu bleiben. Im Zusammenhang mit der Fibromyalgie schrieb Nortin Hadler: «If you have to prove you are ill, you can't get well!» 31

  • Das Urteil setzt ein Signal: Nach einer sexuellen Nötigung hat man die Möglichkeit, Geldleistungen bei der Unfallversicherung zu beantragen. Dieses Urteil wird wohl in ein paar Jahren gehäuft «falsch positive» Fälle kreieren (Jurisdiktions-Bias). Eine solche Rechtsprechung hätte ein unberechenbares Marktpotential, auch für spezialisierte Anwältinnen und Anwälte.

  • Frauen aus schwierigen Partnerbeziehungen könnten geneigt sein, belastende Erfahrungen mit ihren Ex-Männern als Unfall zu deklarieren und der Unfallversicherung zu melden. Würde man die Anerkennung einer sexuellen Nötigung als Unfall systematisieren, hätte dies zur Folge, dass Gutachter gehäuft in Kausalitätsfragen zu Ereignissen Stellung nehmen müssten, die lange zurück liegen und für die es in der Regel keine Zeugen gibt.

  • Geht man davon aus, dass das Bundesgericht mit BGE 130 V 352 und BGE 132 V 65 («Normschiene») versucht hat, Ordnung in einen Bereich zu bringen, wo dies die Medizin bisher nicht befriedigend geschafft hat, so liegt das Urteil U 193/06 mit Bezug auf die «besondere psychische Vulnerabilität dieser Frau» und die «weite Bandbreite von Versicherten» ziemlich quer in der Landschaft.
[Rz 52] Nun bestehen gemäss neueren Forschungsergebnissen sehr enge Beziehungen zwischen chronischem Schmerz, affektiven Störungen (Depressionen) und posttraumatischen Belastungsstörungen.32, 33, 34 Wie ein Mensch unter einer einmaligen oder einer repetitiven Stressituation reagiert, hängt auch von seiner individuellen Vulnerabilität ab. Mehrfach (oft schon in der Jugend) traumatisierte Menschen entwickeln später gehäuft chronische Schmerzkrankheiten35,36, welche die Kriterien einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung erfüllen. Es ist dann für den Mediziner schwer nachvollziehbar, warum repetitiv traumatisierte Frauen mit einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung auf der härteren «Normschiene» beurteilt werden, die einmalig traumatisierte Frau aus dem Urteil U 193/06 auf der weicheren «Individualschiene», lediglich weil sie statt einer Schmerzkrankheit eine posttraumatische Belastungsstörung entwickelt hat. Dabei ist es wissenschaftlich keineswegs gesichert, dass chronische Schmerzen weniger behindernd sein sollen als die Symptome einer posttraumatischen Belastungsstörung.

[Rz 53] Es ist nicht Sache des Mediziners, darüber zu urteilen, wie viel individuelle Vulnerabilität versichert sein soll. Es ist aber schwierig einzusehen, dass dies von der Diagnose (Label) abhängt. In diesem Sinne plädiere ich dafür, dass die Rechtsprechung im Sinne einer rechtsgleichen Behandlung bei allen Krankheiten dieselben (juristischen!) Kriterien verwendet. Aus medizinischer Sicht gibt es keine Krankheit, die es verdient oder benötigt, als Sonderfall behandelt zu werden.


Abb. 9: Enge Verwandtschaft von chronischem Schmerz, Depression und posttraumatischer Belastungsstörung, Schema nach Henningsen32

[Rz 54] Eine Aussage zum Schweregrad und zur Prognose der Erkrankung ist deshalb wichtig, weil es versicherungsrechtlich um den (nirgends klar definierten) Begriff des «langdauernden Gesundheitsschadens» geht. Die Einschätzung der Folgen einer bestimmten Krankheit ist eine primär ärztliche Aufgabe. In Deutschland wurde dieser Tatsache Rechnung getragen, in dem diverse ärztliche Fachgesellschaften in gemeinsamer Arbeit Leitlinien zur Begutachtung psychosomatischer Störungen37 und Leitlinien zur Begutachtung von Schmerzen38 erarbeitet haben. Nach deutschem Lösungsansatz hat der Richter genügend Möglichkeiten, ein nicht überzeugendes Gutachten zu verwerfen, wenn der Gutachter zu sehr und unbegründet von den Leitlinien der Fachgesellschaften abweicht.


Abb. 10: DurchFOERSTERung: Stellungnahme des Gutachters zu den Foerster-Kriterien

3.10 Lösungsvorschlag für die gutachterliche Praxis

[Rz 55] In der Schweiz ist der Gutachter bei der Beurteilung chronischer Schmerzkrankheiten an die juristischen Vorgaben zur Zumutbarkeit gebunden. Der Rechtsanwender benötigt eine Stellungnahme des Gutachters zu den genannten (nun juristischen) Kriterien. Schmerzpatienten müssen jetzt systematisch durchFOERSTERt werden. Dem Experten bleibt die Möglichkeit, in Form einer zweistufigen Beurteilung auf die Unterschiede zwischen ärztlicher und versicherungsrechtlicher Einschätzung aufmerksam zu machen, wenn diese in relevantem Ausmass differieren.

Ärztliche BeurteilungAusnahmekriterien nach BGE 130 V 352Gutachterliche Beurteilung
arbeitsfähigmehrheitlich nicht erfülltarbeitsfähig
nicht arbeitsfähigmehrheitlich erfülltnicht arbeitsfähig
nicht arbeitsfähigmehrheitlich nicht erfülltdifferenzierte Stellungnahme*
arbeitsfähigmehrheitlich erfülltdifferenzierte Stellungnahme
    *1. Ebene: medizinische Beurteilung «nach bestem Wissen und Gewissen»
    2. Ebene: Stellungnahme zu den Kriterien aus BGE 130 V 352
Tab. 8: Lösungsvorschlag für die gutachterliche Praxis

[Rz 56] Dieser Lösungsvorschlag bringt den Arzt nicht in ethische Konflikte, wenn seine Überzeugung, gestützt auf externe Evidenz und Berufserfahrung, von den Vorgaben der Rechtsprechung abweicht. Sie bietet dem Rechtsanwender die Angaben, die er für seinen Entscheid benötigt. Die Beurteilung, ob bei einem kranken Menschen eine bestimmte Fähigkeit noch vorhanden ist, gehört zu den ärztlichen Aufgaben. Anderseits hat sich der Mediziner nicht dazu zu äussern, ob ein bestimmter Sachverhalt bei Versicherung X versichert ist oder nicht. In diesem Sinne plädiere ich für eine Entflechtung von Medizin und Recht: auf der Ebene der Sachverhaltserhebung soll der Mediziner beschreiben, welche Krankheiten und Unfallfolgen vorliegen, welche Beeinträchtigungen sie mit sich bringen und welche Restfunktionen vorhanden sind. Auf dieser Grundlage wird der Rechtsanwender entscheiden können, ob der vom Mediziner beschriebene Sachverhalt versichert ist oder nicht.


Abb. 11: Entflechtung zwischen medizinischer und juristischer Ebene



Dr. med. Jörg Jeger, Rheumatologe FMH, EMBA, ist Chefarzt der MEDAS Zentralschweiz.


1Juan Luis Vives: De subventione pauperum (1526). Zitiert in: Susanne Zeller: Juan Luis Vives. Lambertus Verlag (2006), S. 301 ff.
2Straus SE, Richardson SW, Glasziou P, Haynes BR: Evidence-Based Medicine. Churchill Livingstone, 3rd ed. (2005), S. 1.
3Werner Heisenberg, deutscher Physiker (1901-1976).
4Bundesgerichtsurteil I 651/05 vom 29.8.2006 Erw. 3.
5Gustave Courbet, französischer Maler des Realismus (1819-1877).
6Salvador Dalì, spanischer Maler des Surrealismus (1904-1989).
7MEDAS Fallnummer 5612/1.06, aus dem Urteil eines kantonalen Verwaltungsgerichtes.
8Marx P et al: Allgemeine Grundlagen der neurologischen Begutachtung. Leitlinien der Deutschen Gesellschaft für Neurologie. Aktuelle Neurologie 2004; 31: 1-9.
9Schweizerische Gesellschaft für Rheumatologie: Leitlinien für die Begutachtung. Rheumatologischer Krankheiten und Unfallfolgen. Schweizerische Ärztezeitung 2007; 88: 736-42. www.saez.ch/docs/saez/archiv/de/2007/2007-17/2007-17-187.PDF.
10Bühler A: Versicherungsinterne Gutachten und Privatgutachten. Schweiz. Institut für Verwaltungskurse Uni St. Gallen, Neue Reihe Band 42 (1997), S. 199.
11Bühler A: Die Mitwirkung Dritter bei der medizinischen Begutachtung im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren. Vortrag vom 11.6.2007 im Rahmen des Gutachter-Zyklus der Stiftung juristische Weiterbildung Zürich.
12Jeger J: Fragen Sie den Experten... Ein Diskussionsbeitrag zu den Möglichkeiten und Grenzen des Gutachters aus der Sicht der evidenzbasierten Medizin. SZS/RSAS Heft 4/2007, S. 341-354.
13Gran JT: The epidemiology of chronic generalized musculoskeletal pain. Best Practice and Research Clinical Rheumatology 2003; 17: 547-561.
14Winfield J: Fibromyalgia and related central sensitivity syndromes. Editorial. Seminars in Arthritis and Rheumatism 2007; 36: 335-38.
15Gracely RH: Functional magnetic resonance imaging evidence of augmented pain processing in fibromyalgia. Arthritis and Rheumatism 2002; 46: 1333-1343.
16Veldhuijzen DS et al: Imaging central pain syndromes. Current Pain and Headache Reports 2007; 11: 183-189.
17Cook DB et al: Imaging pain of fibromyalgia. Current Pain and Headache Reports 2007; 11: 190-200.
18Bundesgerichtsurteil Urteil I 642/01 vom 25.7.2003, Erw. 3.1.
19Hausotter W, Schouler-Ocak M: Begutachtung von Menschen mit Migrationshintergrund und Arbeitnehmern nichtdeutscher Herkunft. Elsevier Urban und Fischer (2006), S. 102-103.
20Erwähnt in BGE 125 V 351, Erw. 3 cc), mit Bezug auf ältere, nicht veröffentlichte Urteile B. vom 11. Juni 1997, B. vom 22. Februar 1994 und P. vom 22. Oktober 1984.
21Hafter Peter: Strategie und Technik des Zivilprozesses. Einführung in die Kunst des Prozessierens. Schulthess Verlag (2004), S. 383-414.
22Jeger J: Somatoforme Schmerzstörung und Arbeitsunfähigkeit: Differenzen oder Konsens zwischen Medizin und Recht? Medizin und Sozialversicherung im Gespräch. Schriftenreihe des Instituts für Rechtswissenschaft und Rechtspraxis IRP-HSG St. Gallen, Band 35 (2006), S. 155-210.
23Jeger J: Moral Hazard: Brauchen wir spezielle Rechtsprechungen zu speziellen Krankheitsbildern? SZS/RSAS Heft 4/2006, S. 350-353.
24Michael Trimble: Somatoform Disorders - A medicolegal Guide. Cambridge University Press (2004), S. 198.
25BGE 127 V 294 Erw. 5.
26BGE 115 V 133 Erw. 4.
27BGE 130 V 352 Erw. 2, betreffend anhaltende somatoforme Schmerzstörung.
28BGE 132 V 65 Erw. 4, betreffend Fibromyalgie.
29In: Venzlaff U, Foerster K: Psychiatrische Begutachtung. Elsevier Urban und Fischer, 4. Auflage (2004), S. 650.
30Bundesgerichtsurteil U 193/06 vom 20.10.2006, vgl. dazu Myriam Schwendener: Sexuelle Gewalt als Unfall. In Jusletter vom 5. März 2007.
31Hadler N: If you have to prove you are ill, you can't get well. Spine 1996; 21: 2397-2400.
32Henningsen P, Gündel H, Ceballos-Baumann A: Neuro-Psychosomatik. Schattauer (2006), S. 21.
33Goldenberg DL, Sandhu HS: Fibromyalgia and posttraumatic stress syndrome: Another piece in the biopsychosocial puzzle. Semin Arthritis Rheumat 2002; 32: 1-2.
34Egle UT et al: Fibromyalgie als Störung der zentralen Stressverarbeitung. Ein neues biopsychosoziales Krankheitsmodell. Psychother Psych Med 2004; 54: 137-147.
35Romans S et al: Childhood abuse and later medical disorders in women. An epidemiological study. Psychother Psychosom 2002; 71: 141-150.
36Arnold BA: Relationships between childhood maltreatment, adult health and psychiatric outcomes, and medical utilization. Review. J Clin Psychiatry 2004; 64 Suppl 12: 10-15.
37Arbeitsgemeinschaft der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaften. Leitlinien Ärztliche Begutachtung in der Psychosomatik und Psychotherapeutischen Medizin. .
38Arbeitsgemeinschaft der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaften. Leitlinien für die Begutachtung von Schmerzen. www.uni-duesseldorf.de/AWMF/ll/030-102.htm.
Rechtsgebiet(e)
 Rechtsmedizin
Erschienen in
Jusletter 3. September 2007
Zitiervorschlag
Jörg Jeger, Die Mitwirkung Dritter bei der Begutachtung aus der Sicht des medizinischen Gutachters, in: Jusletter 3. September 2007 [Rz]
 
 
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