Ab dem 1. Januar 2007 wird der bundesgerichtliche Rechtsschutz im öffentlichen Recht anders ausgestaltet sein. Der Beitrag, der auf einem Referat für die Stiftung juristische Weiterbildung vom 30. Oktober 2006 basiert, stellt in übersichtlicher Form Änderungen und Kontinuitäten des neuen Rechtsmittelsystems dar.

Inhaltsübersicht

I. Neuerungen im Überblick ^

[Rz 1] Die wichtigste Neuerung des Anfang 2007 in Kraft tretenden neuen Bundesgerichtsgesetzes (BGG) vom 17. Juni 2005 (AS 2006 1205) besteht in der Ersetzung der Rechtsmittelvielfalt durch die Einheitsbeschwerde. Diese tritt an die Stelle der bisherigen sechs hauptsächlichen Rechtsmittel an das Bundesgericht (zivilrechtliche Berufung, Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen, Beschwerde in Strafsachen an den Kassationshof, Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer, Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde). Die Einheitsbeschwerde weist drei Unterarten auf: eine zivilrechtliche, eine strafrechtliche und eine öffentlich-rechtliche Variante. Es handelt sich dabei aber nicht um drei eigenständige Rechtsmitteltypen. Die Beschwerdegründe sind bei allen drei Einheitsbeschwerden dieselben. Die Abgrenzung der drei Arten von Einheitsbeschwerden ergibt sich grundsätzlich aus dem vom angefochtenen Entscheid betroffenen Rechtsgebiet.

[Rz 2] Für den Rechtsschutz im Bereich des öffentlichen Rechts bedeutet dies vor allem, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde und die staatsrechtliche Beschwerde verschwinden. Das macht es für die Studierenden leichter, und ihren Professoren entgeht ein beliebtes Thema für wissenschaftliche Publikationen. Auch die Bundesrichter werden wahrscheinlich weniger prozessuale Nüsse zu knacken haben und sich vermehrt dem materiellen Recht zuwenden können. Stark gefordert sind freilich die Gesetzgeber in allen Kantonen, weil sie den Rechtsschutz auf kantonaler Ebene an die Anforderungen der Rechtsweggarantie und die Vorgaben des BGG hinsichtlich richterlicher Vorinstanzen anpassen müssen. Leichter haben es hoffentlich die Anwälte, indem sie inskünftig nicht mehr gegen ein und denselben Entscheid mehrere Rechtsmittel einlegen müssen, z.B. eine staatsrechtliche Beschwerde und eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde (wenn sich ein Entscheid – wie so häufig im Baurecht – teils auf Bundesrecht, teils auf kantonales Recht stützt) oder eine staatsrechtliche Beschwerde in Ergänzung zu einem zivil- oder strafrechtlichen Rechtsmittel dort, wo neben einfachem Recht auch verfassungsmässige Rechte auf dem Spiel stehen. Auf eine wichtige Ausnahme von diesem Grundsatz werde ich noch zu sprechen kommen (nachstehend unter III/2).

[Rz 3] Allerdings ist es zu früh, einen Grabgesang auf die staatsrechtliche Beschwerde anzustimmen. Sie wird nämlich nach einer Teilhavarie unter dem Namen subsidiäre Verfassungsbeschwerde weiterleben. Die in der Botschaft des Bundesrates vorgesehene vollständige Ersetzung der staatsrechtlichen Beschwerde durch die Einheitsbeschwerde hätte allzu gravierende Rechtsschutzdefizite gegenüber kantonalen Entscheiden zur Folge gehabt. Um diesen Mangel zu beheben und auch aus referendumstaktischen Motiven ergänzte das Parlament die Einheitsbeschwerde durch die subsidiäre Verfassungsbeschwerde. Sie ist nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide möglich.

[Rz 4] Ich werde Ihnen beide Rechtsmittel vorstellen, die Einheitsbeschwerde natürlich in ihrer öffentlich-rechtlichen Variante. Wir werden dabei feststellen, dass in sehr vielen Einzelfragen an das bisherige Recht und die bisherige Praxis angeknüpft werden kann. Die Umstellung auf das neue Rechtsmittelsystem dürfte daher nicht allzu schwer fallen.

II. Die Einheitsbeschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten: Zulässigkeitsvoraussetzungen ^

[Rz 5] Das Bundesgericht wird nur dann auf eine Einheitsbeschwerde eintreten, wenn alle sechs nachstehend angeführten Voraussetzungen gegeben sind.

1. Anfechtungsobjekt ^

[Rz 6] Welche Akte können Gegenstand einer Beschwerde ans Bundesgericht bilden? In Frage kommen sowohl individuell-konkrete Entscheide wie auch generell-abstrakte Erlasse, in Stimmrechtssachen auch Vorbereitungshandlungen zu Wahlen und Abstimmungen. Ich will diese drei in Art. 82 BGG aufgelisteten Anfechtungsobjekte gesondert behandeln.

1.1. Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts ^

[Rz 7] Entscheide richten sich an eine bestimmte Person oder einen bestimmbaren Adressatenkreis und regeln eine konkrete Rechtsbeziehung in verbindlicher Weise. In der Regel wird ein Rechtsmittelentscheid eines obersten kantonalen Gerichts oder des Bundesverwaltungsgerichts Gegenstand der Einheitsbeschwerde bilden. Unerheblich ist, ob der Entscheid in Anwendung von kantonalem oder von eidgenössischem Recht ergangen ist; denn die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten übernimmt die Funktion sowohl der staatsrechtlichen Beschwerde als auch der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.

[Rz 8] Der Entscheid betrifft eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit, wenn das anwendbare bzw. von der Vorinstanz angewendete materielle Recht gemäss den in Rechtsprechung und Lehre entwickelten Kriterien dem öffentlichen Recht zuzurechnen ist. Aus praktischen Gründen wurden allerdings gewisse öffentlich-rechtliche Sachen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zivilrecht stehen und häufig im ZGB geregelt sind, der Beschwerde in Zivilsachen zugewiesen (Art. 72 Abs. 2 lit. b BGG). Beispiele: Entscheide über die Führung des Grundbuchs, die Bewilligung zur Namensänderung, die Stiftungsaufsicht sowie die Aufsicht über Vormundschaftsbehörden und Willensvollstrecker. Die Zuordnung zur einen oder anderen Unterart der Einheitsbeschwerde sollte in Zweifelsfällen beim Einlegen eines Rechtsmittels sorgfältig geprüft werden, weil für die Beschwerde in Zivilsachen generelle Streitwertgrenzen festgesetzt wurden (in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten bestehen solche nur in Fällen der Staatshaftung und in Arbeitsstreitigkeiten [Art. 85 BGG] sowie auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen [Art. 83 lit. f Ziff. 1 BGG]), ferner weil die Umschreibung der Beschwerdelegitimation bei Beschwerden in Zivilsachen enger ist.

[Rz 9] Das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern eines anfechtbaren Entscheids wird einem Entscheid gleichgestellt (Art. 94 BGG).

[Rz 10] Sog. Realakte, z.B. die nicht auf eine Verfügung gestützte Behinderung eines Journalisten durch einen Polizisten anlässlich einer Demo, stellen keine Entscheidungen dar, doch kann sich ein Anspruch auf gerichtliche Prüfung u.U. unmittelbar aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergeben. Für Realakte, denen öffentliches Recht des Bundes zugrunde liegt, sieht das gründlich revidierte VwVG im wichtigen neuen Art. 25a vor, dass der Betroffene bei Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses von der zuständigen Behörde eine Verfügung verlangen kann.

[Rz 11] Grundsätzlich ist die Beschwerde zulässig gegen Endentscheide, d.h. Entscheide, die das Verfahren abschliessen (Art. 90 BGG). Die Anfechtbarkeit von Teil-, Vor- und Zwischenentscheiden wird in Art. 91 ff. BGG für alle drei Varianten der Einheitsbeschwerde gleich geregelt. Die Neuregelung führt im Vergleich zum bisherigen Recht teils zu einer Erweiterung, teils zu einer Einengung der Beschwerdemöglichkeiten. Selbständige Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und den Ausstand können im Anschluss an die Eröffnung angefochten werden; eine spätere Beschwerde ist ausgeschlossen (Art. 92 BGG). Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen würde (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG). Dagegen werden Teilentscheide wie eine Variante des Endentscheids behandelt (Art. 91 BGG); deren Abgrenzung vom Zwischenentscheid ist daher von grosser praktischer Bedeutung.

[Rz 12] Art. 83 BGG enthält eine umfangreiche Aufzählung von Entscheiden, gegen die eine Beschwerde nicht zulässig ist. Die Buchstaben des Alphabets hätten hierfür beinahe nicht gereicht: Der Ausnahmekatalog reicht von lit. a bis lit. t. Es ging hier vor allem um ein Ziel der Justizreform, nämlich die Entlastung des Bundesgerichts. Teilweise resultieren aus dem Ausnahmekatalog kaum Beeinträchtigungen des Rechtsschutzes, weil das Bundesverwaltungsgericht die Verantwortung für die Einhaltung des Bundesrechts sicherstellt. Dort, wo eine Materie gleichzeitig auch in den für das Bundesverwaltungsgericht massgebenden Ausnahmekatalog (Art. 32 VGG) aufgeführt ist, z.B. bei Entscheiden über auswärtige Angelegenheiten, fehlt aber ein gerichtlicher Rechtsschutz, allerdings mit dem bemerkenswerten Vorbehalt «soweit das Völkerrecht nicht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt» (Art. 83 lit. a BGG). Fällt eine Ausnahme in die kantonale Zuständigkeit, wie etwa die ordentliche Einbürgerung, so ist immer noch ein Weiterzug an das Bundesgericht mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde möglich.

1.2. Kantonale Erlasse ^

[Rz 13] Bisher konnten kantonale Erlasse, insbesondere Gesetze, mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden. Neu steht hierfür die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zur Verfügung, und zwar unabhängig vom betroffenen Sachgebiet. Ist z.B. die Vereinbarkeit einer kantonalen Privat- oder Strafrechtsnorm mit dem Bundesrecht zweifelhaft, so hat die Anfechtung mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zu erfolgen.

[Rz 14] Der bereits erwähnte Ausnahmekatalog gilt nur für Entscheide, nicht für Erlasse. Eine kantonale Norm betreffend die ordentliche Einbürgerung kann also ohne Weiteres mit der Einheitsbeschwerde angefochten werden, weil gemäss Art. 83 lit. b BGG nur eine Beschwerde gegen «Entscheide» über die ordentliche Einbürgerung unzulässig ist.

[Rz 15] Erlasse des Bundes können dagegen wie bisher nicht direkt beim Bundesgericht angefochten werden, sondern nur in einem konkreten Streitfall Gegenstand einer vorfrageweisen, sog. akzessorischen Prüfung bilden.

1.3. Stimmrechtsbeschwerde ^

[Rz 16] Bei der Stimmrechtsbeschwerde ist eine erfreuliche Neuerung zu verzeichnen: Die bisherige Beschränkung auf kantonale (einschliesslich kommunale) Wahlen und Abstimmungen entfällt. Neu kann sich die Stimmrechtsbeschwerde auch auf eidgenössische Wahlen und Abstimmungen beziehen. Allerdings hielt sich der Reformeifer des Bundesgesetzgebers in Grenzen. Denn obwohl es ein erklärtes Ziel der Justizreform war, die Stimmrechtsbeschwerde auf eidgenössische Wahlen und Abstimmungen auszudehnen, sah er mit dem stereotypen Hinweis auf «die Gewaltenteilung» davon ab, den gerichtlichen Rechtsschutz gegen Beeinträchtigungen der politischen Rechte auf breiter Basis zuzulassen. Weiterhin können Abstimmungserläuterungen des Bundesrates nicht beim Bundesgericht angefochten werden, und über die Gültigkeit zustande gekommener Volksinitiativen entscheidet das Parlament endgültig.

[Rz 17] Mit der Stimmrechtsbeschwerde können wie bis anhin nicht nur Entscheide, sondern auch sog. Vorbereitungshandlungen angefochten werden.

2. Vorinstanzen ^

[Rz 18] Eine Beschwerde an das Bundesgericht ist nur zulässig, wenn der Instanzenzug ausgeschöpft wurde. Mit der Justizreform wurden die Vorinstanzen im Bund und in den Kantonen ausgebaut

[Rz 19] Die wichtigsten Vorinstanzen des Bundesgerichts sind das Bundesverwaltungsgericht (in Strafsachen natürlich auch das Bundesstrafgericht) sowie obere kantonale Gerichte.

[Rz 20] Dagegen können Verfügungen von Bundesverwaltungsbehörden nicht mehr an das Bundesgericht weitergezogen werden. Hierfür wurde ja das Bundesverwaltungsgericht geschaffen, welches das Bundesgericht entlasten soll.

[Rz 21] Soll ein kantonaler Erlass angefochten werden, so ist zu prüfen, ob ein kantonales Rechtsmittel zur Verfügung steht. Ist dies – wie in den meisten Kantonen – nicht der Fall, so kann das Bundesgericht direkt mit der Sache befasst werden.

[Rz 22] In Stimmrechtssachen kommen als Vorinstanzen auch die Bundeskanzlei und die Kantonsregierungen in Frage.

3. Beschwerdegründe ^

[Rz 23] Der praktische Hauptvorteil der Einheitsbeschwerde liegt darin, dass sämtliche Rügen, die vor Bundesgericht überhaupt zulässig sind, mit einem Rechtsmittel gleichzeitig vorgebracht werden können. Weil bisherige Aufteilungen der Rechtsmittel nach Rechtsgrundlagen des angefochtenen Entscheids und nach Rügegründen entfallen, ist es – von einem später zu erwähnenden Fall abgesehen – nicht mehr notwendig, einen Entscheid mit mehr als einem Rechtsmittel an das Bundesgericht anzufechten. (Was im Folgenden über Beschwerdegründe ausgeführt wird, gilt für sämtliche drei Spielarten der Einheitsbeschwerde.)

[Rz 24] Die Einheitsbeschwerde dient in erster Linie dazu, Verletzungen von Bundesrecht zu rügen. Unter diesen Begriff fallen die Bundesverfassung, Bundesgesetze sowie Rechtsverordnungen der Bundesorgane. Bundesrecht kann auch durch Gewohnheitsrecht entstehen. Die früher im Zentrum der Staatsrechtspflege des Bundesgerichts stehenden verfassungsmässigen Rechte sind, soweit es um solche der Bundesverfassung geht, im Beschwerdegrund der «Verletzung von Bundesrecht» – neben sehr vielem Anderen – mitenthalten.

[Rz 25] Als besonderen Beschwerdegrund erwähnt das BGG (Art. 95 lit. b) das Völkerrecht. Es umfasst das Völkervertragsrecht, einschliesslich der Verträge der Kantone mit dem Ausland, und das Völkergewohnheitsrecht, ergänzt durch die von den Kulturvölkern anerkannten allgemeinen Rechtsgrundsätze. Allerdings kann ein Beschwerdeführer nur dann die Verletzung von Völkerrecht geltend machen, wenn es direkt anwendbar (self-executing) ist, d.h. hinreichend bestimmt und klar, um als Grundlage eines Anwendungsaktes zu dienen. Das trifft etwa für die EMRK, den UNO-Pakt II über bürgerliche und politische Rechte und das Übereinkommen über die Rechte des Kindes zu, nach Auffassung des Bundesgerichts jedoch nicht für die programmatisch formulierten Bestimmungen im UNO-Pakt I über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte. Dort, wo gleichzeitig Grundrechte der BV und solche der EMRK verletzt sein könnten, empfiehlt es sich zu prüfen, ob allenfalls die internationale Garantie mehr hergibt als das Bundesrecht und beide Rügen – Bundes- und Völkerrechtsverletzung – kumulativ zu erheben.

[Rz 26] Mit der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 98 BGG).

[Rz 27] In drei Fällen kann das kantonale Recht Beschwerdegrund bilden. Erstens, wenn ein kantonales verfassungsmässiges Recht betroffen ist. Auf den Begriff des verfassungsmässigen Rechts werden wir bei der Erörterung der subsidiären Verfassungsbeschwerde zurückkommen (nachstehend unter III/3). Von praktisch viel grösserer Bedeutung ist der zweite Fall, nämlich die Rüge der Verletzung von kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung und über Volkswahlen und -abstimmungen. Der dritte Fall, die Gemeindeautonomie, wird zwar in der Bundesverfassung (Art. 189 Abs. 1 lit. e BV) als besonderer Beschwerdegrund aufgelistet, im BGG jedoch nur im Zusammenhang mit der Beschwerdelegitimation (Art. 89 Abs. 2 lit. c) erwähnt.

[Rz 28] Die Verletzung von interkantonalem Recht kann mit der Einheitsbeschwerde ebenfalls gerügt werden, wenn es dem Einzelnen Rechte einräumt, also nicht allein die Regelung der rechtlichen Beziehungen zwischen Kantonen zum Gegenstand hat.

[Rz 29] Eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts kann nur unter bestimmten Voraussetzungen gerügt werden, vor allem wenn die Unrichtigkeit offensichtlich ist und ihre Behebung für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 BGG). Dagegen ist es nicht Aufgabe des Bundesgerichts, die Angemessenheit von Entscheidungen zu überprüfen, dies im Gegensatz zum Bundesverwaltungsgericht (Art. 49 lit. c VwVG).

4. Beschwerderecht ^

[Rz 30] Vom Beschwerderecht hängt ab, wer einen Akt anfechten darf. Voraussetzungen hierfür sind, neben der im Zusammenhang mit dem Ausbau der Vorinstanzen schon erwähnten Ausschöpfung des Instanzenzugs, die Partei- und Prozessfähigkeit sowie die Beschwerdelegitimation.

[Rz 31] Partei- und Prozessfähigkeit entsprechen weitgehend der zivilrechtlichen Rechts- und Handlungsfähigkeit: Parteifähig ist, wer rechtsfähig ist. Für die Prozessfähigkeit kommen Urteilsfähigkeit und Mündigkeit hinzu, wobei die sog. Grundrechtsmündigkeit früher eintreten kann als die zivilrechtliche. All das entspricht der bisherigen Rechtslage.

[Rz 32] Ausdrücklich verlangt das BGG (Art. 89 Abs. 1 lit. a) die Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren. Damit wird die Notwendigkeit der Entlastung des Bundesgerichts besonders unterstrichen.

[Rz 33] Eine eigentliche Neuerung ist bei der Beschwerdelegitimation zu verzeichnen. Bekanntlich verlangt das noch bis Ende Jahr geltende OG für die staatsrechtliche Beschwerde eine Verletzung in rechtlich geschützten Interessen (Art. 88) und begnügt sich bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit einem schutzwürdigen Interesse der von einer Verfügung berührten Person (Art. 103 lit. a). Die Unterscheidung ist vor allem dort praktisch bedeutsam, wo sich nicht der Adressat eines Entscheides, sondern ein betroffener Dritter beschwert. Das BGG übernimmt für die Einheitsbeschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich, mit einem noch zu erläuternden Fragezeichen, die bisher für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltende, largere Regelung und verlangt nur noch für die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ein rechtliches Interesse. Das hat zur Folge, dass z.B. derjenige, der sich gegen die dem Nachbarn erteilte, aber auch ihn besonders berührende Baubewilligung beschwert, Normen als verletzt rügen kann, die nicht seine, sondern öffentliche Interessen schützen wollen, z.B. Vorschriften über den Gewässerabstand oder den Wohnflächenanteil.

[Rz 34] Darf beim Beschwerderecht in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vorbehaltlos an die bisherige Praxis zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde angeknüpft werden? Gestützt auf eine Gegenüberstellung der einschlägigen Artikel des OG und des BGG lässt sich die Ansicht vertreten, dass die Legitimationsvoraussetzungen verschärft wurden. Art. 103 lit. a OG erklärt nämlich als zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, «wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat». Dagegen verlangt Art. 89 Abs. 1 BGG, das jemand «durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist». In seiner Botschaft bekundete der Bundesrat die Absicht, mit dem Einschub «besonders» einer zu grosszügigen Praxis hinsichtlich des Beschwerderechts Dritter einen Riegel zu schieben. Der Beschwerdeführer müsse sich, so der Bundesrat, «über ein persönliches Interesse ausweisen, dass sich vom allgemeinen Interesse der übrigen Bürger klar abhebt» (BBl 2001 4329). Diese Umschreibung entspricht indes der neueren Praxis zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welche – worauf Bundesrichter Heinz Aemisegger kürzlich hingewiesen hat – die in der Botschaft geäusserte Sorge bereits berücksichtigt. Danach muss der Beschwerdeführer stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Er muss durch den angefochtenen Akt «persönlich und unmittelbar einen Nachteil erleiden» (BGE 131 II 589 f. E. 3). Allerdings gibt die verschärfte Neuformulierung dem Bundesgericht die Möglichkeit, die für die Beschwerdeberechtigung von Drittbetroffenen entwickelten Kriterien noch strenger zu handhaben. Die Versuchung dazu dürfte besonders gross sein, wenn dem Bundesgericht die für einen effizienten Rechtsschutz notwendigen personellen Mittel vorenthalten werden sollten. Denken Sie also an das Risiko einer Praxisverschärfung, wenn Sie inskünftig eine Nachbarbeschwerde an das Bundesgericht zu begründen haben.

[Rz 35] Für die Anfechtung von Erlassen ist gemäss dem Gesetzeswortlaut ebenfalls ein besonderes Berührtsein notwendig. In den Gesetzesmaterialen wird davon ausgegangen, dass wie bisher ein virtuelles Interesse genüge (BBl 2001 4202, S. 4329). Eine minimale Wahrscheinlichkeit, dass der Beschwerdeführer früher oder später einmal vom fraglichen Erlass in schutzwürdigen Interessen betroffen sein könnte, reicht also aus. Herr Minelli kann weiterhin eine abstrakte Normenkontrolle von Polizei- und Gefängnisverordnungen seines Wohnsitzkantons herbeiführen. Allerdings eröffnet auch hier der Gesetzeswortlaut die Möglichkeit, bisherige Kriterien strenger zu handhaben (worauf m.W. bisher noch niemand hingewiesen hat).

[Rz 36] In Stimmrechtssachen steht das Beschwerderecht wie bisher jeder Person zu, die in der betreffenden Angelegenheit stimmberechtigt ist (Art. 89 Abs. 3 BGG). Da die Stimmrechtsbeschwerde nicht nur individuelle Rechte schützt, sondern zusätzlich dem richtigen Funktionieren des demokratischen Entscheidungsprozesses dient, kann mit ihr z.B. auch geltend gemacht werden, es werde eine Vorlage zu Unrecht der Volksabstimmung unterstellt.

[Rz 37] Gemeinden und andere öffentlich-rechtliche Körperschaften können die Verletzung von Garantien rügen, die ihnen die Kantons- oder Bundesverfassung gewährt (Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG). Die Gemeindeautonomiebeschwerde dürfte in unserem föderalistischen System weiterhin eine wichtige Rolle spielen.

[Rz 38] Bezüglich der «Behördenbeschwerde» übernimmt Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG weitgehend die bisher für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltende Regelung, indem den Departementen und – nach Massgabe besonderer Bestimmungen – den ihnen unterstellten Dienststellen, ferner neu der Bundeskanzlei, ein Beschwerderecht eingeräumt wird. Ein pikantes Detail: Neu kann sich die Behördenbeschwerde auch gegen kantonale Erlasse richten, m.a.W. ein Departement des Bundes kann die Kassation eines kantonalen Gesetzes verlangen!

[Rz 39] Sog. «egoistische Verbandsbeschwerden», z.B. eines kantonalen Wirteverbandes zur Wahrung der Interessen der Gastwirte, sind im bisherigen Rahmen möglich. Die ins Kreuzfeuer parteipolitischer Polemik geratene «ideelle Verbandsbeschwerde» ist zulässig, soweit sie bundesgesetzlich vorgesehen ist; ihr Anwendungsbereich erstreckt sich neu auch auf Entscheidungen, gegen die bisher nur eine staatsrechtliche Beschwerde möglich war und die nach neuem Recht von der Einheitsbeschwerde erfasst werden.

5. Beschwerdefrist ^

[Rz 40] Die Beschwerdefrist beträgt weiterhin in aller Regel 30 Tage. In Ausnahmefällen ist sie kürzer, so z.B. bei Beschwerden gegen Entscheide der Kantonsregierungen betreffend eidgenössische Abstimmungen und Nationalratswahlen (vgl. zu den Ausnahmen Art. 100 Abs. 2 bis 4 BGG). Alle diese Fristen können nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Für die Fristberechnung verweise ich auf Art. 44 ff. BGG.

6. Form und Inhalt der Beschwerdeschrift ^

[Rz 41] Eine besonders beachtenswerte Neuerung des BGG stellt die Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs dar, die auf Initiative des Schweizerischen Anwaltsverbands und auch des Bundesgerichts in die Revisionsvorlage aufgenommen wurde. Hier hat das Bundesgericht das konservative Image, das ihm manchmal anhaftet, ins Wanken gebracht. Eine Beschwerde kann also ausser auf dem traditionellen schriftlichen Weg auch, mit einer anerkannten elektronischen Signatur versehen, per E-Mail eingereicht werden.

[Rz 42] Die Begründungspflicht muss sehr ernst genommen werden, weil bei offensichtlich unbegründeten Beschwerden ein Nichteintretensentscheid durch den Abteilungspräsidenten droht (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG). Zwar gilt die Grundregel, dass das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen anwendet (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch verlangt Art. 42 Abs. 2 BGG, dass in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Die Ratio dieser Vorschrift besteht darin, dass die Rechtsuchenden durch kurze und klare Begründungen zur Entlastung des Bundesgerichts beitragen sollen.

[Rz 43] Eine erhöhte Begründungspflicht gilt bei Beschwerden, die nur unter der Voraussetzung zulässig sind, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (was im öffentlichen Recht nur auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen [Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG] sowie in vermögensrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 85 BGG aktuell werden kann). Spezifische Begründungserfordernisse bestehen ferner bei Beschwerden auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen (Art. 84 BGG), wo atypischerweise die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zum Zug kommt, obwohl das Bundesstrafgericht Vorinstanz ist.

[Rz 44] Auf einigen für das öffentliche Recht wichtigen Gebieten besteht bereits im Rahmen der Einheitsbeschwerde eine eigentliche Rügepflicht, wie sie uns von der staatsrechtlichen Beschwerde her vertraut ist. Eine solche qualifizierte Begründungspflicht gilt nach Art. 106 Abs. 2 BGG, wenn die Verletzung von Grundrechten oder von kantonalem oder interkantonalem Recht geltend gemacht wird. Das Bundesgericht prüft solche Rechtsverletzungen nur, soweit eine entsprechende Rüge in der Beschwerde vorgebracht sowie in substanzieller Weise begründet wird. Ficht z.B. ein Beschwerdeführer eine kantonale Regelung über Einkaufszentren nur wegen Verletzung der Wirtschaftsfreiheit an, so prüft das Bundesgericht nicht, ob allenfalls die Eigentumsgarantie verletzt sei.

[Rz 45] Bei der Formulierung der Beschwerdebegehren ist daran zu denken, dass der Einheitsbeschwerde im Regelfall nicht von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt (Art. 103 BGG), eine gegenteilige Anordnung also zu verlangen und zu begründen ist.

III. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde: Zulässigkeitsvoraussetzungen ^

[Rz 46] Wie am Anfang erwähnt, ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde – wenigstens auf den ersten Blick – gleichsam das, was von der staatsrechtlichen Beschwerde übriggeblieben ist. Als Ultima Ratio soll sie dazu dienen, auf Bundesebene den Rechtsschutz gegen letztinstanzliche kantonale Akte dort zu gewährleisten, wo verfassungsmässige Rechte der Bürger auf dem Spiel stehen und die Einheitsbeschwerde auf Grund des Ausnahmekatalogs oder wegen Nichterreichen des Streitwertes ausscheidet. Allerdings unterscheidet sich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde vor allem in zwei Punkten von der staatsrechtlichen Beschwerde:

• Erstens ist ihr Anwendungsbereich viel enger. Im öffentlichen Recht hat sie ihre Hauptbedeutung – nach der Einschätzung von Bundesrichter Peter Karlen – im Bereich der ordentlichen Einbürgerung, des Ausländerrechts, gewisser kantonaler öffentlicher Beschaffungen und der kantonalen öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse unterhalb des Streitwertes. Zudem ist das Anfechtungsobjekt auf Entscheide beschränkt. Denn kantonale Erlasse können ohne Ausnahme mit der Einheitsbeschwerde angefochten werden; der Ausnahmekatalog des Art. 83 BGG gilt ja nur für Entscheide.
  
• Zweitens weist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde eine andere Struktur auf als die staatsrechtliche Beschwerde. Sie dient der Fortsetzung eines Rechtsmittelverfahrens, während die staatsrechtliche Beschwerde ein neues und selbständiges Verfahren auslöst. Dem entspricht auch, dass die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht als grundsätzlich rein kassatorisches Rechtsmittel ausgestaltet ist.

[Rz 47] Was die Zulässigkeitsvoraussetzungen im Einzelnen betrifft, so stimmen diese sehr weitgehend mit denjenigen der staatsrechtlichen Beschwerde überein. Ich werde sie daher mit der gebotenen Kürze abhandeln.

1. Anfechtungsobjekt ^

[Rz 48] Nur Entscheide letzter kantonaler Instanzen sind mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde anfechtbar (Art. 113 BGG). Ein Entscheid ist letztinstanzlich, wenn zur Geltendmachung der behaupteten Verletzung verfassungsmässiger Rechte kein kantonales Rechtsmittel zur Verfügung steht. Auf keinen Fall Anfechtungsobjekt der subsidiären Verfassungsbeschwerde bilden können Erlasse von Bund und Kantone sowie Entscheide irgendeiner Bundesinstanz.

2. Subsidiarität ^

[Rz 49] Die Verfassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn gegen den Entscheid einer letzten kantonalen Instanz keine Einheitsbeschwerde ans Bundesgericht möglich ist. Diese Voraussetzung trifft grundsätzlich nur zu in Sachgebieten, welche durch den Ausnahmekatalog des Art. 83 BGG von einer bundesgerichtlichen Prüfung ausgeschlossen sind oder die unter der Streitwertgrenze liegen.

[Rz 50] In gewissen Fällen wird der sorgfältige Anwalt, auch um nicht einen Haftpflichtprozess zu riskieren, gleichzeitig Einheitsbeschwerde und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erheben, z.B. wenn bei einem Fall unter der Streitwertgrenze fraglich ist, ob das Bundesgericht eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung annehmen und auf die Einheitsbeschwerde eintreten wird. Falls nicht, kann es immer noch gestützt auf eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde auf eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte, etwa des rechtlichen Gehörs, erkennen. Hier sind gemäss BGG (Art. 119 Abs. 1) beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen. Das Bundesgericht behandelt dann beide Beschwerden im gleichen Verfahren (Art. 119 Abs. 2 BGG).

3. Verletzung verfassungsmässiger Rechte als einziger Beschwerdegrund ^

[Rz 51] Mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde kann nur die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 116 BGG). Dieser Begriff deckt sich mit jenem des bisherigen Art. 84 Abs. 1 lit. a OG, der im Zentrum der Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundesgerichts stand.

[Rz 52] Verfassungsmässige Rechte können sich aus der Bundesverfassung, dem Völkerrecht oder dem kantonalen Verfassungsrecht ergeben. In einer weit zurückreichenden Praxis versteht das Bundesgericht darunter «justiziable Rechtsansprüche, die nicht ausschliesslich öffentliche Interessen, sondern auch Interessen und Schutzbedürfnisse des Einzelnen betreffen und deren Gewicht so gross ist, dass sie nach dem Willen des demokratischen Verfassungsgebers verfassungsrechtlichen Schutzes bedürfen» (BGE 131 I 368). Die Bestimmung, auf die sich der Beschwerdeführer stützt, muss also (auch) den Schutz des Einzelnen bezwecken. Zudem muss sie unmittelbar gerichtlich durchsetzbar sein, d.h. mit hinreichender Bestimmtheit dem Einzelnen einen Anspruch gewähren. Der Begriff der verfassungsmässigen Rechte ist also enger als derjenige des Verfassungsrechts. Verfassungsgrundsätzen, wie sie Art. 5 BV formuliert – z.B. dass staatliches Handeln im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein muss –, kommt ebenso wenig wie den in Art. 41 BV aufgelisteten Sozialzielen oder dem Grundsatz der Nachhaltigkeit (Art. 73 und 2 Abs. 2 BV; dazu BGE 132 II 320) der Charakter verfassungsmässiger Rechte zu.

[Rz 53] Zu den verfassungsmässigen Rechten gehören sämtliche Grundrechte, einschliesslich soziale Grundrechte wie das Recht auf Hilfe in Notlagen (Art. 12 BV), ferner objektive Verfassungsnormen rechtsstaatlicher und bundesstaatlicher Natur, sofern sie auch eine individualrechtliche Komponente aufweisen. Beispiele: der Vorrang des Bundesrechts, der Grundsatz der Gewaltenteilung, das Legalitätsprinzip im Abgaberecht und das Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung. Auch die Gemeindeautonomie stellt ein verfassungsmässiges Recht dar.

4. Rechtlich geschütztes Interesse als Voraussetzung der Beschwerdelegitimation ^

[Rz 54] Die Beschwerdelegitimation wird bei der subsidiären Verfassungsbeschwerde enger gefasst als bei der Einheitsbeschwerde. Der Beschwerdeführer muss ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids haben (Art. 115 lit. b BGG); ein bloss faktisches, z.B. wirtschaftliches Interesse genügt nicht. Bei der Bestimmung, was unter einem rechtlichen Interesse zu verstehen sei, kann nahtlos an die Praxis des Bundesgerichts zur Legitimation im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren angeknüpft werden. Die Beschwerdelegitimation setzt also voraus, dass der Beschwerdeführer Träger des angerufenen verfassungsmässigen Rechts ist und dass die behauptete Rechtsverletzung im Schutzbereich dieses Rechts liegt. Letzteres trifft grundsätzlich immer zu, wenn der Beschwerdeführer Adressat des angefochtenen Entscheids ist, der ihm gegenüber Inhalt und Schranken eines ihm zustehenden verfassungsmässigen Rechts konkretisiert. Dritte können nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen ein rechtliches Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines nicht an sie gerichteten Entscheids beanspruchen. Auf eine Lösung der Streitfrage, ob und wie weit bei Willkürbeschwerden ein rechtlich geschütztes Interesse zu bejahen ist, verzichtete der Gesetzgeber. Das gibt dem Bundesgericht die Möglichkeit, an seiner willkürlichen Praxis zur Willkürbeschwerde festzuhalten oder auch sie zu ändern, was gerade in Fällen der ordentlichen Einbürgerung praktisch relevant sein kann. Bis zu einer solchen Praxisänderung empfehle ich Ihnen, in Bürgerrechtsfällen die Argumentation auf das Diskriminierungsverbot und die Verfahrensgarantien zu konzentrieren.

5. Beschwerdefrist ^

[Rz 55] Hinsichtlich der Beschwerdefrist gilt die für die Einheitsbeschwerde getroffene Regelung, d.h. grundsätzlich eine 30-tägige Frist.

6. Rügeprinzip ^

[Rz 56] Bei subsidiären Verfassungsbeschwerden gilt ausnahmslos das schon erwähnte Rügeprinzip. Es bestimmt das Prüfungsprogramm des Bundesgerichts.

IV. Einheitsklage für Direktprozesse ^

[Rz 57] Parallel zur Einheitsbeschwerde führt das BGG für Direktprozesse eine Einheitsklage ein. Es geht hier um diejenigen Fälle, in denen das Bundesgericht gestützt auf eine Klage als erste und einzige Instanz entscheidet. Bisher standen hierfür die zivilrechtliche Klage, die verwaltungsrechtliche Klage und die staatsrechtliche Klage zur Verfügung.

[Rz 58] Art. 120 Abs. 1 BGG listet die Klagefälle auf: Kompetenzkonflikte zwischen Bund und Kantonen, zivil- und öffentlich-rechtliche Streitigkeiten zwischen Bund und Kantonen sowie Verantwortlichkeitsansprüche aus der Amtstätigkeit von Bundesräten, Bundeskanzlerin und Bundesrichtern.

[Rz 59] Die Klage ist unzulässig, wenn ein anderes Bundesgesetz eine Behörde zum Erlass einer Verfügung über eine solche Streitigkeit ermächtigt. Hier steht gegen die Verfügung die Beschwerde an das Bundesgericht zur Verfügung (Art. 120 Abs. 2 BGG). Die Klage ist also subsidiär zur Einheitsbeschwerde. Sie dürfte in der Praxis nur noch selten vorkommen.

[Rz 60] Das Klageverfahren richtet sich nach der Bundeszivilprozessordnung (Art. 120 Abs. 3 BGG).

V. Bemerkungen zum Übergangsrecht ^

[Rz 61] Das BGG wird, wie das VGG, am 1. Januar 2007 in Kraft treten. Auf den gleichen Zeitpunkt wird das OG aufgehoben und werden über 150 Bundesgesetze geändert.

[Rz 62] Für die Gerichtsorganisation gilt ab Beginn des nächsten Jahres vollumfänglich die neue Organisation.

[Rz 63] Für das Verfahren trifft Art. 132 BGG eine abgestufte Regelung:

• Als Grundsatz gilt, dass das BGG auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Prozesse anwendbar ist. Die Ende Jahr beim Bundesgericht noch hängigen Prozesse, die z.B. durch eine staatsrechtliche Beschwerde oder eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gezogen wurden, sind nach bisherigem Recht abzuwickeln.
  
• Ist der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten des Gesetzes ergangen, so gilt das BGG.
  
• Wurde er dagegen vor diesem Zeitpunkt getroffen, so kommt noch das alte Recht zur Anwendung. Beispiel: Ein kantonales Verwaltungsgericht bestätigt am 8. Dezember 2006 einen Entscheid der kantonalen Vorinstanzen, die eine Baubewilligung gestützt auf das eidgenössische Gewässerschutzgesetz sowie auf kantonales und kommunales Baurecht verweigert haben. Ein solcher Entscheid wäre gleichzeitig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde und mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten. Wie würde das Bundesgericht reagieren, wenn ein Anwalt stattdessen eine Einheitsbeschwerde erheben würde? Wahrscheinlich würde es auf eine solche Beschwerde gar nicht eintreten. Ich empfehle Ihnen daher, das Übergangsrecht sorgfältig zu studieren, besonders wenn Sie einen Entscheid kurz vor Inkrafttreten des BGG nach Lausanne weiterziehen wollen.

[Rz 64] Die Kantone müssen bis spätestens zum 1. Januar 2009 die notwendigen Ausführungsbestimmungen über Zuständigkeit, Organisation und Verfahren der für öffentlich-rechtliche Angelegenheiten zuständigen Vorinstanzen erlassen (Art. 130 Abs. 2 BGG).

Literaturhinweise ^

Im Interesse der Verständlichkeit und raschen Übersicht wurde der Vortragsstil beibehalten und auf einen «wissenschaftlichen Apparat» verzichtet.

Als ausgezeichnete Einführung für Praktiker empfehle ich vor allem Peter Karlen, Das neue Bundesgerichtsgesetz, Basel/Genf/München 2006. Ferner sei verwiesen auf Bernhard Ehrenzeller/Rainer J. Schweizer (Hrsg.), Die Reorganisation der Bundesrechtspflege – Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, St. Gallen 2006 (mit einem sehr ausführlichen Referat von Heinz Aemisegger über den Beschwerdegang in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten [S. 103–210] und einer konzisen Darstellung der subsidiären Verfassungsbeschwerde durch Rainer J. Schweizer [S. 211-255]). Hauptsächlich als Einführung für Studierende bestimmt ist Ulrich Häfelin/Walter Haller/Helen Keller, Bundesgericht und Verfassungsgerichtsbarkeit nach der Justizreform, Supplement zur 6. Auflage des «Schweizerischen Bundesstaatsrechts», Zürich/Basel/Genf 2006. Soeben erschienen ist ein Kurzkommentar zum BGG von Karl Spühler/Annette Dolge/Dominik Vock. Demnächst erscheint ein weiterer BGG-Kommentar von Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich. Im Druck ist ein Band der Berner Tage für die Juristische Praxis über die neue Bundesrechtspflege.

Des Weiteren sei die vorliegende Schwerpunkt-Ausgabe von Jusletter (Jusletter 18. Dezember 2006) erwähnt.

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Prof. Dr. iur. Walter Haller, Rechtsanwalt, ist emeritierter Professor für Staatsrecht, Verwaltungsrecht und Verfassungsvergleichung an der Universität Zürich.

Beim Beitrag handelt es sich um die schriftliche Fassung des Referats, das anlässlich der Veranstaltung der Stiftung Juristische Weiterbildung Zürich vom 30. Oktober 2006 an der Universität Zürich gehalten wurde. Der Vortragsstil wurde beibehalten.

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Anhang:

Der Instanzenzug nach der Justizreform




Rechtsmittel an das Bundesgericht in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
– Eintretensvoraussetzungen