Der Sachverständige ist eine amtlich bestellte Person, welche vom Richter beizuziehen ist, um ihm besonderes Fachwissen, welches ihm fehlt und für den Prozess relevant ist, zu vermitteln. An den Sachverständigen sind bezüglich Unabhängigkeit und Unbefangenheit weitgehend die gleichen Anforderungen zu stellen wie an den Richter. Andere Kriterien gelten für den Privatgutachter, da dieser nicht von Justizbeamten ausgewählt und entschädigt wird.
Inhaltsübersicht 1. Stellung und Bedeutung des Gutachters bzw. des Gutachtens
1.1. Stellung des Gutachters im Strafprozess
[Rz 1] Wird gegenüber einer Person ein strafrechtlich relevanter Tatvorwurf erhoben, so ist es die Aufgabe der Strafverfolgungsbehörden, das betreffende historische Ereignis zu rekonstruieren und anschliessend unter die in Frage kommenden Normen des Strafrechts zu subsumieren.
[Rz 2] Zur Rekonstruktion des massgebenden Sachverhalts müssen die vorhandenen Beweise gesammelt werden. Gegenstand der Beweise sind in erster Linie Tatsachen, wobei zwischen äusseren und inneren Tatsachen unterschieden wird. Diese Tatsachen sind für sich allein nur ausnahmsweise bereits aussagekräftig. Damit sie für die Rekonstruktion des Sachverhalts nutzbar gemacht werden können, müssen sie mittels Erfahrungssätzen oder gestützt auf spezielles Fachwissen zutreffend erkannt und zueinander in Bezug gesetzt werden.
[Rz 3] Braucht es zur Feststellung von Tatsachen oder zum Verständnis derselben im Gesamtzusammenhang bzw. für Schlussfolgerungen aus einem Gesamtbild besonderes Fachwissen, so ist in der Regel ein Sachverständiger erforderlich.
[Rz 4] Gelegentlich beschränkt sich die Aufgabe des Sachverständigen darauf, ausschliesslich seine besondere Sachkunde zu übermitteln.
[Rz 5] Im kontinental-europäischen und damit auch im schweizerischen Strafverfahrensrecht haben die Strafverfolgungsbehörden den prozessrelevanten Sachverhalt von Amtes wegen zu untersuchen. Man spricht in diesem Zusammenhang vom Ermittlungs- oder Untersuchungsgrundsatz oder auch von der Instruktionsmaxime. Diese Abklärungspflicht besteht unabhängig davon, ob das Strafverfolgungsorgan den Sachverhalt selbst abklären kann oder ob es dazu in Ermangelung entsprechenden Spezialwissens auf einen Sachverständigen angewiesen ist.
[Rz 6] Gelingt es den Strafverfolgungsbehörden nicht, den relevanten Sachverhalt in genügender Weise zu eruieren, so muss der Nachweis strafbaren Verhaltens scheitern. Ist dies der Fall, muss bzw. darf das Verfahren gegen den Angeschuldigten eingestellt werden oder der Angeklagte ist in Anwendung des Prinzips «in dubio pro reo» freizusprechen.
[Rz 7] In diesem Kontext kommt dem Sachverständigen im Strafverfahrensrecht somit eine besondere Funktion zu, weil er einerseits mit seinem Fachwissen die Befolgung der Untersuchungsmaxime ermöglicht, und weil er andrerseits dabei behilflich ist, dem Richter eine möglichst optimale Grundlage für die Anwendung des Prinzips «in dubio pro reo» zu verschaffen.
[Rz 8] Weil nun der Sachverständige dem Richter fehlendes Fach- bzw. Expertenwissen zur Verfügung stellt, kann seine Funktion so definiert werden, dass er als Hilfsperson des Richters bezeichnet wird. Er ist gewissermassen dafür verantwortlich, das Wissen und die Kenntnisse des Richters im Einzelfall zu ergänzen
1. Entsprechend ist der amtliche Sachverständige nicht Gutachter einer Partei
2. Aus diesem Grunde muss er - ebenso wie der Richter, dessen Fähigkeiten er ergänzt - gemäss § 111
StPO ZH i.V.m. §§ 95 f.
GVG ZH sowie Art. 180 i.V.m. Art. 54
EStPO unabhängig sein. Er kann daher - jedenfalls sofern er ausschliesslich sein Fachwissen anwendet - ebenso wie der Richter nicht als Belastungszeuge im Sinne von Art. 6 Ziff. 3 lit. d
EMRK erachtet werden
3; der EGMR prüft Rügen, welche sich auf Sachverständigenbeweise beziehen, denn auch nicht gestützt auf Art. 6 Ziff. 3 EMRK, sondern unter dem Aspekt des fairen Verfahrens gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Anders kann sich die Sachlage präsentieren, wenn der Sachverständige im Zusammenhang mit seinen Abklärungen prozessrelevante Sachverhaltsaspekte wahrnimmt, welche über den Gutachtensauftrag im engen Sinne hinausgehen, oder wenn ihm im Verfahren als Vertreter der Untersuchungs- und Anklagebehörde eine derart dominierende Stellung zukommt, dass der Grundsatz der Waffengleichheit nicht mehr gewahrt ist
4.
1.2. Die Bedeutung des Gutachtens
[Rz 9] Die Bedeutung, welche dem Gutachten im Strafverfahren zukommt, kann kaum überschätzt werden. Jedenfalls mitverantwortlich für dessen hohen Stellenwert sind die Entwicklungen im wissenschaftlichen und technischen Bereich. Die zunehmende Kompliziertheit der Entscheidungssituationen, verbunden mit der Pflicht, die mögliche Sachkunde in den Prozess einzuführen, stellen äusserst hohe Anforderungen an den Richter. Zu beachten ist, dass dieser eigenständig zu entscheiden hat. Es kann also nicht dessen Aufgabe sein, die Stellungnahme des Sachverständigen unbesehen mit gewissermassen rechtlicher Verbindlichkeit zu versehen. In diesem Sinne muss sich der Richter der Gefahr einer Überschätzung und Überbewertung von Expertenmeinungen stets bewusst sein
5. Zudem besteht die Gefahr, dass der Richter, der wie erwähnt letztlich allein den rechtlich relevanten Sachverhalt festzustellen hat, sich durch die Einholung von Expertisen bewusst oder unbewusst aus dieser Verantwortung zu stehlen oder aber diese auf mehrere Schultern abzustützen sucht. Als Leitlinie muss gelten, dass Staatsanwaltschaft und Richter Sachverständige nur dann zuziehen, wenn dies gemäss Gesetz geboten ist und dass sie im Falle eines Beizugs den Sachverständigen im Rahmen ihrer Möglichkeiten bei seiner Tätigkeit leiten und kontrollieren.
2. Der Beizug des Sachverständigen
2.1. Die Pflicht zum Beizug eines amtlichen Sachverständigen
[Rz 10] Nach § 109 Abs. 1 StPO ZH ist ein Sachverständiger beizuziehen, wenn «es zur Feststellung oder tatsächlichen Würdigung eines Sachverhalts besonderer Kenntnisse oder Fertigkeiten bedarf». Demgegenüber setzt der Beizug von Sachverständigen gemäss Art. 179 EStPO voraus, dass «Staatsanwaltschaft und Gerichte nicht über die besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen, die zur Feststellung oder Beurteilung eines Sachverhalts erforderlich sind». Der Unterschied in der Formulierung ist klein, die dadurch geschaffene Differenz ist jedoch nicht unerheblich. Während nach der StPO ZH massgebend ist, ob generell besondere Fähigkeiten erforderlich sind, soll es nach der EStPO - jedenfalls dem Wortlaut nach - darauf ankommen, ob der mit der Sache befasste Staatsanwalt oder das jeweilige Gericht selbst über die erforderlichen Spezialkenntnisse im betreffenden Fachbereich verfügt.
[Rz 11] Ein solches Verständnis der EStPO kann m.E. schon deshalb nicht richtig sein, weil nicht nur der erstinstanzliche Richter die betreffenden Fragen zu beurteilen hat, sondern auch der Angeschuldigte mit seinem Verteidiger, allenfalls der Verletzte bzw. der Geschädigte sowie gegebenenfalls der Rechtsmittelrichter. Dass all die erwähnten Personen über dieselben Spezialkenntnisse verfügen wie der erstinstanzliche Richter, beispielsweise über einen Abschluss in Recht und Ökonomie, ist unwahrscheinlich. Entsprechend müssten diese, insbesondere auch die Rechtsmittelinstanz, entweder ihrerseits ein Gutachten in Auftrag geben oder aber sich gewissermassen blindlings auf den Sachverstand der Erstinstanz verlassen, weil diese kein Gutachten erstellt hat und deshalb nicht geprüft werden kann, ob das Ergebnis des Einsatzes des Spezialwissens auf nachvollziehbaren Überlegungen beruht oder ob es unvollständig oder mangelhaft ist. Mit anderen Worten: Bei der Frage, ob spezielle Kenntnisse und Fähigkeiten erforderlich sind, muss von einem objektiven Massstab und nicht vom jeweiligen Strafverfolgungsorgan ausgegangen werden.
[Rz 12] Folgt man dem, so darf sich das Justizorgan in der Regel nur dann ausreichende Kenntnisse oder Fertigkeiten zutrauen, wenn es diese nach der Erfahrung des Lebens ohne spezielle Fachausbildung auch haben kann. Praktisch wird man dem Staatsanwalt und dem Richter mit Bezug auf die Sachverhaltsfeststellung in der Regel Fachwissen «auf Matura-Niveau» attestieren dürfen. Umgekehrt muss ein Sachverständiger nicht nur beigezogen werden, wenn das Justizorgan offensichtlich oder nach eigener Einschätzung nicht über genügend Fachkenntnisse verfügt, sondern auch dann, wenn es aufgrund der konkreten Sachlage Zweifel daran haben sollte, ob seine Sachkunde genügt. Zur Frage, ob Anlass für solche Zweifel besteht, kann die entsprechende Praxis des Bundesgerichts zu Art. 20
StGB (alt Art. 13 StGB) analog beigezogen werden
6. Unzulässig wäre der Verzicht auf den Beizug eines Sachverständigen in aller Regel, wenn sich das Strafverfolgungsorgan die über das Maturawissen hinausgehenden Spezialkenntnisse erst im Hinblick auf das konkrete Verfahren verschafft bzw. beschaffen will
7.
[Rz 13] Steht fest, dass die Sachkunde des Strafverfolgungsorgans zur Feststellung des Sachverhalts nicht ausreicht, ist ein amtlicher Sachverständiger nicht nur gestützt auf die Instruktionsmaxime, sondern auch in Anwendung von § 109 StPO ZH sowie Art. 179 EStPO
zwingend, d.h.
von Amtes wegen, beizuziehen
8. Die Missachtung dieser Pflicht bedeutet eine Verletzung gesetzlicher Prozessformen. Die entsprechende Pflicht ist m.E. auch dann verletzt, wenn die Strafverfolgungsbehörde
anstelle eines amtlichen Sachverständigen einen Parteigutachter beizieht.
[Rz 14] Aus dem Prinzip der Waffengleichheit gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 14 Ziff. 1
IPBPR ergibt sich u.a., dass der Angeschuldigte Antrag bezüglich der Person des Sachverständigen stellen kann und dass dieser Antrag bei der Auswahl mit zu berücksichtigen ist.
[Rz 15] Liegt bereits ein amtliches Gutachten vor, so darf auf dieses abgestellt werden, wenn sich die Verhältnisse seit dessen Erstellung nicht geändert haben. Falls Zweifel an dessen Aktualität bestehen, kann es genügen, ein Ergänzungsgutachten einzuholen
9. Bei der Entscheidung darüber, ob ein solches notwendig ist, ist dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz Rechnung zu tragen
10.
2.2. Der Beizug eines Privatgutachters
[Rz 16] Die gesetzliche Regelung des Sachverständigenbeweises in §§ 109 ff. StPO ZH sowie Art. 179 ff. EStPO bezieht sich auf amtliche Sachverständige, deren Bestellung dem Staatsanwalt und dem Richter vorbehalten ist. Die Privat- oder Parteigutachten erfahren durch diese Bestimmungen keine Regelung. Folglich stellt das Privatgutachten formal betrachtet kein Beweismittel i.S.v. §§ 109 ff. StPO ZH
11 und Art. 179 ff. EStPO dar. Trotzdem muss der Untersuchungsbeamte bzw. der Richter von eingereichten Privatgutachten jedenfalls zufolge des Untersuchungsgrundsatzes Kenntnis nehmen. Die Ergebnisse von Parteigutachten gelten gemäss bundesgerichtlicher Praxis als Bestandteil der Parteivorbringen
12. Dem Umstand, dass der Privatgutachter nicht vom Justizbeamten, sondern von einer am Ausgang des Prozesses interessierten Person ausgewählt, instruiert sowie entschädigt wird, dem Umstand, dass er den Anforderungen gemäss § 111 StPO ZH i.V.m. §§ 95 f. GVG ZH bzw. an Art. 54 EStPO nicht genügen muss, dem Umstand, dass er für den Inhalt seiner Expertise nicht nach Massgabe von Art. 307 StGB strafrechtlich haftbar gemacht werden kann, sowie dem Umstand, dass ein Privatgutachten in der Regel nur dann eingereicht wird, wenn es für den Auftraggeber günstig lautet, ist im Rahmen der Würdigung der jeweiligen Expertise Rechnung zu tragen
13. Jedenfalls muss bei einem Parteigutachten vom Anschein der Befangenheit ausgegangen werden
14.
[Rz 17] Aufgrund der Auseinandersetzung mit einem Privatgutachten kann der Richter zur Auffassung gelangen, dass es zur Beurteilung des Sachverhalts entgegen der ursprünglichen Annahme der Strafverfolgungsorgane besonderer Sachkunde bedarf. Ist dem so, so ist ein amtlicher Sachverständiger zu bestellen. Liegt bereits ein amtliches Gutachten vor, so kann die Befassung des Untersuchungsbeamten bzw. Richters mit dem Privatgutachten ergeben, dass entscheidrelevante Aspekte des Sachverhalts im amtlich bestellten Gutachten nicht im erforderlichen Masse geprüft worden sind oder dass erhebliche Zweifel an der Schlussfolgerung dieses Gutachtens bestehen. Entsprechende Mängel müssen in der Folge abgeklärt bzw. ausgeräumt werden. Dies kann geschehen durch Nachforschungen der Strafverfolgungsbehörden, durch Ergänzungsfragen an den bereits bestellten Sachverständigen oder aber durch Beizug eines weiteren Experten.
[Rz 18] Jedenfalls bei Gutachten über die Schuldfähigkeit gemäss Art. 19 und 20 StGB ist es von Bundesrechts wegen nicht ausgeschlossen, dass der Richter nach Kenntnisnahme des Privatgutachtens auf die Einholung einer amtlichen Expertise verzichtet, wenn der Privatgutachter jenes «aufgrund weitgehend vollständiger Informationen (insbesondere hinsichtlich der konkreten Straftaten) erstattet hat und die durchgeführte Begutachtung umfassend erscheint»
15. Das ist nach hier vertretener Auffassung jedoch nur deshalb überhaupt denkbar, weil und soweit das Privatgutachten von der dadurch betroffenen Person eingeholt worden ist. Sowohl nach § 109 StPO ZH wie auch nach Art. 179 EStPO wäre der Verzicht auf ein amtliches Gutachten deshalb nicht zulässig, weil amtliche Sachverständige zwingend zuzuziehen sind, falls besondere Sachkunde zur Feststellung bzw. Würdigung des rechtlich relevanten Sachverhalts erforderlich ist.
[Rz 19] Wird ein von der Verteidigung benannter Sachverständiger im Verhältnis zum amtlich bestellten Sachverständigen in verfahrensmässiger Hinsicht ungleich behandelt, so kann der Grundsatz der Waffengleichheit gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Art. 14 Ziff. 1 IPBPR) verletzt sein
16. In diesem Zusammenhang sind die Stellung des Sachverständigen während des gesamten Verfahrens und die Art, in der dieser seiner Aufgabe nachkommt, zu berücksichtigen.
3. Die Unabhängigkeit des Gutachters
3.1. Gesetzliche Grundlagen
[Rz 20] Da der Sachverständige nicht Mitglied des Gerichts ist, richten sich die Anforderungen bezüglich seiner Unabhängigkeit gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht nach Art. 30 Abs. 1, sondern nach Art. 29 Abs. 1
BV17. Für den Bereich der Konventionen ergibt sich der entsprechende Anspruch aus dem Grundsatz des «fair trial» nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Ziff. 1 IBPBR. Obschon in verfassungsmässiger Hinsicht nicht auf die Anforderungen abgestellt wird, wie sie für Richter gelten, entsprechen die Garantien bezüglich der Unabhängigkeit und Unbefangenheit des amtlichen Sachverständigen «weitgehend denjenigen, die Art. 30 Abs. 1 BV an den Richter stellt»
18. Massgebend ist, ob Umstände vorliegen, welche geeignet sind, den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit objektiv zu begründen
19. Aus dieser Formulierung folgt zum einen, dass es keines Nachweises der tatsächlichen Befangenheit des Sachverständigen bedarf. Zum andern lässt sich daraus ableiten, dass nicht auf das subjektive Empfinden des Beteiligten abgestellt werden darf. Umstände, welche geeignet sind, Misstrauen bezüglich der Unparteilichkeit der Person des Sachverständigen zu wecken, können ihre Ursache in organisatorischen oder funktionellen Belangen haben, sie können sich aber auch aus dem persönlichen Verhalten des Sachverständigen ergeben.
[Rz 21] Für das kantonale Verfahrensrecht ist der Verweis in § 111 StPO ZH massgebend. Danach darf nicht als Sachverständiger beigezogen werden, wer als Richter abgelehnt werden kann. Massgebend sind also die §§ 95 f. GVG ZH. Zwar ist in § 111 StPO ZH ausschliesslich von Ablehnungs- und nicht von Ausstandsgründen die Rede, jedoch bezieht sich diese Bestimmung nach Lehre und Rechtsprechung ohne weiteres auch auf beide Konstellationen
20.
3.2. Gefahr der Voreingenommenheit, Anschein der Befangenheit
3.2.1. Überblick über die Ausstandsgründe nach §§ 95 f. GVG ZH
[Rz 22] Ein Sachverständigenmandat ist ausgeschlossen, wenn der betreffende Experte in eigener Sache oder in Angelegenheiten von Verwandten der im Einzelnen in § 95 Abs. 1 Ziff. 1 GVG ZH bzw. Art. 54 lit. c und d EStPO umschriebenen Grade handeln würde sowie wenn er oder eine dieser Personen mit einer Rückgriffsklage zu rechnen hat. Als amtlicher Sachverständiger darf sodann gemäss § 95 Abs. 1 Ziff. 2 und § 96 Ziff. 1 GVG ZH nicht bestellt werden, wer in Sachen seines Mündels, Verbeiständeten oder Pflegekindes oder in Angelegenheiten einer juristischen Person, deren Mitglied er ist, als Experte tätig wird. Weiter begründen gemäss §§ 95 f. GVG ZH die Annahme oder das Sich-Versprechenlassen von Geschenken bzw. Vorteilen im Zusammenhang mit dem betreffenden Verfahren sowie das Handeln als Bevollmächtigter, Feindschaft und Freundschaft Ausstands- bzw. Ablehnungsgründe für Sachverständige. Als Experte darf ferner gemäss § 96 Ziff. 2 GVG ZH nicht bestellt werden, wer in der zu beurteilenden Angelegenheit Rat erteilt sowie als Vermittler gehandelt hat oder noch wird handeln müssen. Schliesslich darf nicht mit einem Gutachten betraut werden, wer sich sowohl im Hinblick auf seine Pflichten als auch auf die Organisation seines Amtes bzw. Betriebes zu einer der Parteien in einer untergeordneten Stellung befindet
21.
3.2.2. Einzelne Aspekte der Vorbefassung
[Rz 23] Nach der bundesgerichtlichen Praxis zu alt Art. 58 Abs. 1 BV kann eine «gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit (...) dann entstehen, wenn der Richter sich bereits in einem früheren Zeitpunkt mit der Angelegenheit befasste (...)»
22. Gemäss § 111 StPO ZH i.V.m. § 95 Abs. 1 Ziff. 3 GVG ZH (sowie § 95 Abs. 2 GVG ZH) darf u.a. nicht als Experte bestellt bzw. tätig werden, «wer in der Sache selbst an einem Entscheid unterer Instanzen teilgenommen hat». Eine vergleichbare Regelung findet sich in Art. 54 lit. b EStPO. Derartige Konstellationen sind kaum vorstellbar, theoretisch jedoch möglich, etwa wenn ein Laienrichter am erstinstanzlichen Verfahren mitgewirkt hat und später im Auftrag des Obergerichts ein Gutachten erstellen soll.
[Rz 24] Wer als amtlicher Sachverständiger im Untersuchungs- oder im erstinstanzlichen Verfahren beigezogen worden ist, kann in nachfolgenden Verfahrensabschnitten, etwa im Rechtsmittelverfahren, weiterhin als Experte tätig werden
23, beispielsweise sein Gutachten ergänzen. In diesen Konstellationen hat der Sachverständige weder am Entscheid der unteren Instanz mitgewirkt noch i.S.v. § 95 Abs. 1 Ziff. 3 GVG ZH als Bevollmächtigter gehandelt oder zu gerichtlichen Handlungen Auftrag gegeben. Im Übrigen kann aus dem Umstand allein, dass der Sachverständige schon in einem früheren Verfahren gegen denselben Angeschuldigten als Experte tätig geworden ist, ebenso wie beim Richter, nicht geschlossen werden, er sei befangen. Wird ein vom Geschädigten beigezogener Privatgutachter nachträglich durch das Gericht zum Gutachter bestellt, können zwar Indizien für die Annahme von Befangenheit bestehen, jedoch müssen solche keineswegs notwendigerweise in jeder derartigen Konstellation tatsächlich auch bejaht werden
. Dieser Auffassung steht insbesondere § 96 Ziff. 2 GVG ZH nicht entgegen, weil bzw. soweit der Privatgutachter nicht Rat erteilt hat und da er als solcher überdies nicht Sachverständiger i.S.d. Gesetzes gewesen ist.
[Rz 25] Hat sich eine Person mit Expertenwissen ohne Bezugnahme auf den konkret zu beurteilenden Fall generell zu wissenschaftlichen Fragen geäussert, so kann allein deshalb nicht gesagt werden, sie sei vorbefasst. Wäre dem nicht so, müssten alle Experten, welche zu Fragen geforscht und publiziert haben, welche sich im konkreten Fall stellen, als Sachverständige ausgeschlossen sein. Selbst wenn Grund zur Annahme besteht, dass ein Gutachter sich eindeutig für oder gegen eine bestimmte Lehrmeinung, Methode etc. ausgesprochen hat, der Gang des Verfahrens durch die Auswahl eines derartigen Sachverständigen also präjudiziert erscheinen mag, liegt kein Fall von Vorbefassung vor
24. Auf all diese Aspekte kann richtigerweise einzig bei der Auswahl des Experten und bei der Stellungnahme zum Ergebnis des Gutachtens hingewiesen werden.
[Rz 26] Wer als Zeuge einvernommen worden ist oder werden soll, darf nach § 111 StPO ZH i.V.m. § 96 Ziff. 2 GVG ZH bzw. Art. 54 lit. b EStPO nicht als Sachverständiger bestellt werden. Diese Regelung ist für Justizbeamte sinnvoll, weil es in jedem Fall den Anschein von Befangenheit erwecken müsste, wenn sie ihre eigene Zeugenaussage kritisch zu würdigen hätten. Beim Gutachter, der vor oder nach seiner Expertentätigkeit als Zeuge einvernommen wird bzw. einvernommen werden soll, ist die Sachlage hingegen eine andere. Er beantwortet einerseits die ihm gestellten Fragen aufgrund seines Fachwissens und teilt dem Gericht andererseits seine tatbestandsrelevanten Wahrnehmungen mit. Sowohl die Zeugenaussage wie auch das Gutachten werden durch den Richter einer Würdigung unterzogen. Nach hier vertretener Auffassung liessen sich daher Zeugen- und Sachverständigenfunktion durchaus miteinander vereinbaren. Das zeigt sich auch daran, dass ein amtlicher Sachverständiger, der bei der Erstellung seiner Expertise tatsächliche Feststellungen trifft, mit Bezug auf Befundtatsachen nicht als Zeuge einzuvernehmen ist, da er diese Wahrnehmungen auftragsgemäss in seinem Gutachten festzuhalten hat. In dieser Konstellation stellt sich die Frage der Vereinbarkeit von Sachverständigen- und Zeugenfunktion nicht. Anders liegen die Dinge aber, wenn der Sachverständige im Rahmen seiner Tätigkeit als Gutachter Zusatztatsachen wahrnimmt, also Tatsachen, deren Feststellung nicht zum Sachverständigenauftrag gehört. In einem solchen Falle müsste es möglich sein, ihn dazu als Zeugen zu befragen.
3.2.3. Die Generalklausel nach § 96 Ziff. 4 GVG ZH sowie Art. 54 lit. e EStPO im Besonderen
[Rz 27] Ein Sachverständiger kann durch den Inhalt bzw. die Art seiner Äusserungen den Anschein der Befangenheit erwecken.
[Rz 28] Befangenheit kann beispielsweise bejaht werden, wenn der Sachverständige gegenüber unbeteiligten Dritten erklärt, er halte den Angeschuldigten für schuldig
25. Ebenso verhält es sich, wenn er bereits bei der Annahme des Gutachtens zum Ausdruck bringt, dass er sich mit Bezug auf das Ergebnis der Expertise bereits eine endgültige Meinung gebildet hat
26. Sodann muss derjenige Gutachter mit dem Vorwurf der Befangenheit rechnen, welcher sein Missfallen gegenüber einem der Verfahrensbeteiligten durch auffälliges Mienenspiel und Gesten oder unsachliche Bemerkungen auf Akten oder durch beleidigendes Verhalten zum Ausdruck bringt. Schliesslich kann aus der objektiv nachvollziehbaren Sicht des betroffenen Prozessbeteiligten als befangen gelten, wer sich als Sachverständiger zur rechtlichen Beurteilung von Sachverhalten äussert, wie auch derjenige, der die Einleitung eines Strafverfahrens betreibt
27 - es sei denn, das Gutachten gebe ohne weiteres Zutun des Experten Anlass für die Einleitung des Verfahrens
28 -, oder der die Ergreifung eines Rechtsmittels empfiehlt
29.
[Rz 29] Hat sich der Sachverständige in eindeutig negativer Weise gegenüber Personen geäussert, zu deren Kreis der Prozessbeteiligte gehört, kann ein Ausschlussgrund vorliegen.
[Rz 30] Demgegenüber vermag die Zugehörigkeit des Gutachters zu einer Behörde, einer Verwaltungseinheit, einem Institut, einer Gesellschaft oder einer Partei etc., welche(s) durch eine andere Person die Strafverfolgung eingeleitet oder gefördert hat, für sich allein den Anschein der Befangenheit nicht zu erwecken. Zutreffend hat der EGMR festgehalten, der Umstand, dass ein Sachverständiger für dieselbe Anstalt arbeitet wie ein Kollege, dessen Gutachten die Grundlage der Anklage bildet, berechtige für sich allein nicht zur Annahme, der betreffende Sachverständige sei deshalb unfähig, mit der notwendigen Objektivität zu handeln
30.
[Rz 31] Übt ein Prozessbeteiligter scharfe Kritik an der Gutachtertätigkeit oder an der Person des Experten, so kann daraus nicht allein deshalb auf dessen Befangenheit geschlossen werden, weil eine derartige Kritik geeignet sein könnte, den Gutachter zu verletzen. Anders läge es nur, wenn sich der Sachverständige dadurch zu unsachlicher Polemik gegenüber dem Angreifer verleiten liesse. Aus ähnlichen Gründen spricht der Umstand, dass ein Prozessbeteiligter gegen den Experten eine Strafanzeige erstattet, für sich allein nicht für die Annahme von Befangenheit. Eine andere Auffassung vertreten hiesse, es dem Prozessbeteiligten dadurch faktisch generell zu ermöglichen, nicht genehme Gutachter zu ersetzen, ohne dass einer der gesetzlichen Ausschlussgründe vorliegen würde.
[Rz 32] Zu beachten bleibt schliesslich, dass mangelnde Sachkompetenz keinen Ausschlussgrund darstellt. Dieser Gesichtspunkt ist im Zusammenhang mit der Stellungnahme zum Gutachten geltend zu machen.
3.3. Die Geltendmachung der fehlenden Unabhängigkeit
[Rz 33] Hat der Experte vom einem Ausstandsgrund oder einem Ablehnungsgrund Kenntnis, so teilt er dies analog § 97 GVG ZH sowie Art. 55 EStPO dem Auftraggeber mit.
[Rz 34] Weiss demgegenüber nur der Verfahrensbeteiligte, nicht aber das Strafverfolgungsorgan vom Umstand, welcher dazu führen müsste, dass ein bestimmter Sachverständiger nicht zugezogen werden dürfte bzw. entlassen werden müsste, bzw. behauptet er solches, muss er dies unverzüglich
31, nach anderer Terminologie so früh als möglich
32, oder mindestens innert angemessener Frist
33 mitteilen. Unterlässt er dies, so hat er jedenfalls nach Verfassungs- und Konventionsrecht sein entsprechendes Recht verwirkt
34 bzw. nach hier vertretener Auffassung darauf verzichtet
35. Im Ergebnis gleich gehen die Strassburger Organe von der Möglichkeit eines Verzichts auf dieses Recht aus
36. Entsprechend ist wie bei jedem Verzicht auf grundlegende Rechte unter dem Aspekt des Fairnessgebots vorauszusetzen, dass der Beteiligte dessen Tragweite in sprachlicher und intellektueller Hinsicht zumindest im Kern verstehen kann
37 und dass der Verzicht freiwillig, mithin nicht unter zeitlichem oder anderem Druck erfolgt.
3.4. Folgen der Missachtung eines Ausstands- bzw. Ablehnungsgrunds
[Rz 35] Liegt einer der Gründe gemäss §§ 95 f. GVG ZH bzw. nach Art. 54 EStPO vor, so darf der Sachverständige grundsätzlich nicht bestellt werden. Ist dies schon geschehen, so ist er zu entlassen. Ein bereits erstelltes Gutachten ist in einem derartigen Fall unverwertbar
38.
[Rz 36] Allerdings hat das Bundesgericht in einem neueren Entscheid in problematischer Weise entschieden, im «Interesse einer beförderlichen Rechtspflege seien Ablehnungs- und Ausstandsbegehren gegen nicht richterliche Justizpersonen bzw. gegen Entscheidungsgehilfen des Gerichts nicht leichthin gutzuheissen, zumal eine Bewilligung solcher Begehren zur Komplizierung und Verzögerung des Verfahrens führen kann»
39. Es sei dabei zu beachten, dass die gesetzliche Funktion des Strafrichters und des forensischen Experten andrerseits unterschiedlich seien
40.
4. Die Auftragserteilung und Inpflichtnahme des Sachverständigen
4.1. Auftragserteilung
[Rz 37] In seinem Gutachtensauftrag muss der Justizbeamte dem Sachverständigen die Fragen stellen, deren Beantwortung ihm mangels Sachkunde nicht möglich ist. Daraus folgt, dass der Richter solche Fragen nicht durch den Sachverständigen beantworten lassen darf, mit denen er sich selbst zu befassen hat. Das gilt insbesondere (im Regelfall) nicht nur für die rechtliche Würdigung, sondern auch für die Würdigung der vorhandenen Beweise.
[Rz 38] Schwierig zu beantworten ist die Frage nach der Zulässigkeit einer Beteiligung des Sachverständigen bei der Formulierung der von ihm zu beantwortenden Fragen. An sich kann der Beizug des Sachverständigen zu diesem Zweck durchaus zweckmässig sein. Grundsätzlich muss das Justizorgan festlegen, welches der Gegenstand des Gutachtens sein soll. Es darf jedenfalls nicht der Sachverständige sein, welcher die Art der zu untersuchenden Sachverhaltsaspekte bestimmt. Zulässig ist es aber, wenn der Sachverständige im Rahmen vorgegebener Untersuchungsziele Vorschläge betreffend die Abklärung einzelner Abläufe oder Zustände vorbringt. Jedenfalls sind die Tatsache und der Umfang der Beteiligung des Gutachters bei der Formulierung der Gutachterfragen zu dokumentieren.
[Rz 39] Die Verfahrensbeteiligten haben zufolge ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör das Recht, zu den Gutachterfragen Stellung zu nehmen bzw. ergänzende Fragen stellen zu lassen
.
4.2. Inpflichtnahme
[Rz 40] Die Inpflichtnahme gemäss § 113 StPO ZH sowie Art. 181 Abs. 2 lit. f EStPO beinhaltet die Aufforderung, das Gutachten nach bestem Wissen und Gewissen zu erstellen. Dabei wird auf die strafrechtlichen Folgen im Falle eines vorsätzlich falsch abgegebenen Gutachtens gestützt auf Art. 307 StGB hingewiesen. Obwohl gesetzlich nicht vorgeschrieben, empfiehlt es sich, den Sachverständigen auf die für seine Tätigkeit wichtigsten strafprozessualen Regeln hinzuweisen, insbesondere auf diejenigen, deren Missachtung dazu führen kann, dass das Gutachten als unverwertbar oder als unvollständig qualifiziert werden könnte. Dazu gehören in erster Linie die Ausschlussgründe. Denkbar wäre aber auch, einen unerfahrenen Sachverständigen auf die Anforderungen aufmerksam zu machen, welche aus § 127 StPO ZH an ein vollständiges und genaues Gutachten gestellt werden.
[Rz 41] Aus dem Umstand, dass der Gutachter auf die Möglichkeit einer Bestrafung im Falle der Missachtung der Wahrheitspflicht hinzuweisen ist, kann geschlossen werden, dass er persönlich als Verantwortlicher zu bezeichnen ist. Das ist in Art. 182 Abs. 1 EStPO ausdrücklich so festgehalten. Dem Sachverständigen ist jedoch gestattet, Hilfspersonen beizuziehen.
[Rz 42] Unterbleibt die Inpflichtnahme, stellt das Ergebnis der Sachverständigentätigkeit kein verwertbares Gutachten dar
41 und der Gutachter kann - zumal die Inpflichtnahme ausdrücklich vorgeschrieben ist - nach herrschender Lehre nicht in Anwendung von Art. 307 StGB bestraft werden.
5. Würdigung von Gutachten
[Rz 43] Der Richter würdigt ein Gutachten in Anwendung von § 284 StPO ZH und Art. 249
BStP grundsätzlich frei
42. Schon deshalb kann dem Gutachten kein höherer Beweiswert zukommen als anderen Beweismitteln. Aus diesem Grunde und weil die Beweiswürdigung zu den nicht delegierbaren Aufgaben des Richters gehört, ist dieser an die Stellungnahme des Sachverständigen nicht gebunden
43. Ein Abweichen vom Gutachten ist aber nur aus triftigen, sachlich vertretbaren Gründen zulässig
44.
[Rz 44] Grundsätzlich ist rechtlich nicht geregelt, welchen Mindestanforderungen ein Gutachten in inhaltlicher Hinsicht zu genügen hat. Bei der Würdigung eines Gutachtens steht im Vordergrund, ob dieses unvollständig oder ungenau ist, ob sich widersprechende Expertisen vorliegen oder ob sonst erhebliche Zweifel an dessen Richtigkeit bestehen.
[Rz 45] Unvollständig ist ein Gutachten insbesondere dann, wenn ihm nicht entnommen werden kann, welche Akten dem Sachverständigen überlassen worden sind, wenn der Experte von den überlassenen Akten offensichtlich nicht Kenntnis genommen hat, wenn nicht alle gestellten Fragen beantwortet werden, wenn es an nachvollziehbaren Begründungen fehlt, die eine Überprüfung der Ergebnisse durch das Justizorgan oder einen anderen Experten erlauben, oder wenn es nicht auf dem aktuellen Stand der Tatsachenkenntnis und der Wissenschaft basiert
45. Als ungenau kann eine Expertise erachtet werden, in welcher bei der Feststellung der Tatsachen
46 oder der Beantwortung der Fragen Fehler begangen werden, Widersprüche auftreten oder in welcher auf unterschiedliche Auffassungen in Lehre und Praxis nicht hingewiesen wird.
[Rz 46] Von sonstigen erheblichen Zweifeln an der Richtigkeit des Gutachtens kann gesprochen werden, wenn aufgrund des Inhalts auf mangelnde Sachkunde des Sachverständigen geschlossen werden muss, wenn dieser bei der Einvernahme in wichtigen Punkten von der im schriftlichen Gutachten vertretenen Auffassung abweicht, oder wenn sich ergibt, dass er nicht über die notwendigen technischen Mittel zur Vornahme der erforderlichen Abklärungen verfügte. Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens können u.a. durch ein Privatgutachten ausgelöst werden.
[Rz 47] Ist ein Gutachten nicht schlüssig, insbesondere unvollständig, ungenau oder undeutlich, so wird ein Parteirecht tangiert, das nicht wesentlich beeinträchtigt werden darf
47. Wird auf ein nicht schlüssiges Gutachten abgestellt, so liegt darin - falls die Beeinträchtigung des Parteirechts wesentlich ist - ein Verstoss gegen Art. 9 BV
48.
[Rz 48] Ist die Expertise mangelhaft, so muss das zuständige Justizorgan entscheiden, ob sie ergänzt oder ob ein weiteres Gutachten eingeholt werden soll. Liegen zwei voneinander abweichende Expertisen vor, so geht es in der Regel darum, ob ein weiteres Gutachten in Auftrag gegeben werden soll. Bei der Beantwortung dieser Fragen lässt sich der Richter vom pflichtgemässen Ermessen leiten. Ist es dem Richter trotz der Mängel möglich, mit Bezug auf die massgebende Frage in vertretbarer Weise eine abschliessende Schlussfolgerung zu ziehen, ist sein Informationsbedürfnis mithin gedeckt, so kann auf die Ergänzung oder Einholung eines zusätzlichen Gutachtens verzichtet werden. In allen übrigen Fällen besteht ein Parteirecht auf Ergänzung der bestehenden oder Einholung einer weiteren Expertise. Generell fällt die Ergänzung der Expertise durch den bisherigen Sachverständigen jedenfalls dann ausser Betracht, wenn an dessen Sachkunde gezweifelt werden muss.
[Rz 49] Sowohl wenn der Richter im Rahmen der Beweiswürdigung nach pflichtgemässem Ermessen auf die Folgerungen des Sachverständigen abstellt wie auch falls er davon abweicht, muss er die Gründe dafür angeben, mithin eine nachvollziehbare Begründung für seine diesbezügliche Entscheidung liefern. Die Anforderungen an die Begründung dürfen jedoch in inhaltlicher Hinsicht nicht überspannt werden. Zu beachten ist nämlich, dass der Richter deshalb ein Gutachten eingeholt hat, weil es ihm an der notwendigen Sachkunde zur Beantwortung der betreffenden Fragen fehlt.
Prof. Dr. iur. Andreas Donatsch ist ord. Professor für Strafrecht und Strafprozessrecht an der Universität Zürich und Mitglied des Zürcher Kassationsgerichts.
Beim vorliegenden Beitrag handelt es sich um einen durch Fussnoten ergänzten Vortrag, gehalten am 12. März 2007 für die Stiftung juristische Weiterbildung Zürich.
| 1 | BGE 127 I 73, S. 81; 118 Ia 145.
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| 2 | BGE 127 I 81; Andreas Donatsch, Der amtliche Sachverständige und der Privatgutachter im Strafprozess, in: Festschrift 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons Zürich, hrsg. von A. Donatsch/T. Fingerhuth/V. Lieber/H.U. Walder-Richli, Zürich 2000, 365.
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| 3 | Vgl. BGE 127 I 80; EGMR vom 28.8.1991, Brandstetter, Nr. 211 Ziff. 42, EuGRZ 19 (1992) 190; EGMR vom 6.5.1985, Bönisch, Nr. 92 Ziff. 29, EuGRZ 13 (1986) 127.
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| 4 | EGMR vom 26.3.1996, Doorson, Rec. 1996 II 446 Ziff. 81 f.; EGMR vom 28.8.1991, Brandstetter, Nr. 211 Ziff. 42, EuGRZ 19 (1992) 190; EGMR vom 6.5.1985, Bönisch, Nr. 92 Ziff. 29, EuGRZ 13 (1986) 127; vgl. weiter Andreas Donatsch, in: Donatsch/Schmid (Hrsg.), Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996 ff., § 109 N 3 m.w.H.; Stefan Trechsel, Human Rights in Criminal Proceedings, Oxford 2005, 303.
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| 5 | BGE 118 Ia 146.
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| 6 | Vgl. dazu BGE 119 IV 120; 118 IV 7 m.w.H.
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| 7 | BGE 116 IV 273 f.; 98 IV 157.
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| 8 | Robert Hauser/Erhard Schweri/Karl Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel/Genf/München 2005, § 64 N 5; Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, N 665.
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| 9 | BGE 128 IV 248.
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| 10 | BGE 128 IV 247.
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| 11 | Vgl. BGE 97 I 325.
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| 12 | BGE 127 I 82; 97 I 325.
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| 13 | Vgl. z.B. BGE 122 V 161; ZR 88 (1989) Nr. 5 S. 13.
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| 14 | BGE 127 I 82; Donatsch, FS Kassationsgericht (Fn. 2), 369 f.
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| 15 | BGE 113 IV 3 f. m.w.H.
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| 16 | EGMR vom 28.8.1991, Brandstetter, Nr. 211 Ziff. 42; EGMR vom 6.5.1985, Bönisch, Nr. 92 Ziff. 32 ff.
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| 17 | BGE 127 I 198.
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| 18 | BGE 125 II 544 f.; vgl. auch BGE 127 I 81 f; 118 Ia 146.
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| 19 | BGE 120 Ia 187; 120 V 365; 117 Ia 184; EGMR vom 28.8.1991, Brandstetter, Nr. 211 Ziff. 44, m.w.H.
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| 20 | Andreas Donatsch, Zur Unabhängigkeit und Unbefangenheit des Sachverständigen, in: Rechtsschutz, Festschrift zum 70. Geburtstag von Guido von Castelberg, hrsg. von V. Lieber/J. Rehberg/H.U. Walder/P. Wegmann, Zürich 1997, 40 f.; Schmid (Fn. 8), N 666; ZR 102 (2003) Nr. 47 S. 231.
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| 21 | Vgl. dazu mutatis mutandis auch EGMR vom 22.10.1984, Sramek, Nr. 84 Ziff. 42.
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| 22 | BGE 120 Ia 187; 119 Ia 226.
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| 23 | Donatsch, Kommentar (Fn. 4), § 111 N 14; ZR 95 (1996) Nr. 37 S. 110.
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| 24 | KGZ vom 29.6.1991 i.S. S. c. StAZ.; KGZ vom 16.4.1980 i.S. R. c. StAZ; vgl. auch BGE 118 Ia 149.
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| 25 | Vgl. dazu BGE 115 Ia 181.
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| 26 | Vgl. BGE 114 Ia 161.
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| 27 | Vgl. dazu EGMR vom 6.5.1985, Bönisch, Nr. 92 Ziff. 31 ff.
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| 28 | Vgl. BGE 118 Ia 146.
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| 29 | Schmid (Fn. 8), N 666; vgl. auch ZR 81 (1982) Nr. 76.
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| 30 | EGMR vom 28.8.1991, Brandstetter, Nr. 211 Ziff. 44; vgl. auch BGE 122 V 161 f.
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| 31 | BGE 121 I 229; 118 Ia 215, 284; 117 Ia 323; 116 Ia 389; 112 Ia 340.
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| 32 | BGE 118 Ia 284; 117 Ia 323.
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| 33 | BGE 111 Ia 75 (délai raisonnable).
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| 34 | BGE 118 Ia 214 f., 289; 117 Ia 323; 116 Ia 138, 142, 389.
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| 35 | Donatsch, Kommentar (Fn. 4), § 111 N 7; vgl. auch BGE 118 Ia 289.
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| 36 | Vgl. dazu EGMR vom 25.2.1992, Pfeifer und Plankl, Nr. 227 Ziff. 31 ff.; vgl. auch EGMR vom 24.6.1993, Schuler-Zraggen, Nr. 263 Ziff. 58; EGMR vom 21.2.1990, Håkansson und Sturesson, Nr. 171 Ziff. 67.
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| 37 | EGMR vom 25.2.1992, Pfeifer und Plankl, Nr. 227 Ziff. 31 ff.
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| 38 | BGE 97 I 323.
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| 39 | Urteil 1P.787/2005 vom 6. Juni 2006 Erw. 3.1.1.
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| 40 | Urteil 1P.787/2005 vom 6. Juni 2006 Erw. 3.1.1.
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| 41 | Donatsch, Kommentar (Fn. 4), § 113 N 8; ZR 102 (2003) Nr. 47 S. 230.
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| 42 | BGE 130 I 345 f.; 129 I 57.
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| 43 | BGE 129 I 57 f.; 118 Ia 146 f.
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| 44 | BGE 130 I 345 f.; 129 I 57 f.; 127 I 81; 118 Ia 147.
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| 45 | BGE 129 I 57 ff.; 128 I 90 f.
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| 46 | BGE 108 Ib 512.
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| 47 | ZR 93 (1994) Nr. 25 S. 102; ZR 91/92 (1992/93) Nr. 58 S. 219.
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| 48 | BGE 129 I 57 f.; 118 Ia 146.
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