Inhaltsübersicht 1. Warum ein Gutachterzyklus?
[Rz 1] Geht es um die nicht allzu selten zu beobachtende Zyklizität in dem Sinne, dass anwaltliche Suche nach der
intuition fulgurante dazu führt, einen professoralen Geistesblitz (sei es nur in Form des Aufblitzens eines Briefkopfs) zünden zu lassen, was dann dazu führt, dass die Geistesblitzbegründung eine mindestens so autoritative Geistesblitzbeantwortung auslöst und an beides dann Geistesblitzreplik und -duplik anschliessen?
[Rz 2] Natürlich nicht - allein schon deshalb, weil solcher Gutachterschriftenwechsel etwas zu stark auf die Mechanismen von
Rechtsgutachten Bezug nimmt - auch diesen wird der Zyklus einen Abend widmen.
[Rz 3] Aber natürlich ist keine Gutachterin (ohnehin nicht) und auch kein Gutachter
päpstlich genug, als dass sich nicht noch die Möglichkeit eines
Obergutachtens ergeben würde.
[Rz 4]
Wie viele Instanzen gibt es eigentlich in der Gutachterhierarchie vor der Anrufung des Nobelpreisträgers? Geht es bei einem Gutachten um Zahlen, um rechtliche oder gar ethische Werte - kurz um Tatsachen oder Werturteil? Sind Tatsachen Tatsachen? Sind nur naturwissenschaftliche Tatsachen Tatsachen? Führt Rechnen zu einem klaren Ergebnis? War die Swissair am Stichtag X überschuldet oder noch nicht oder gar nicht? Das ist das Ergebnis einer Rechnung (oder mehrerer: Zusammenzählen aller Aktiven und Passiven) und müsste deshalb mathematisch exakt darzulegen sein, wenn nicht
Bewertungsvorschriften, Bewertungsspielräume und Bewertungsmethodendiskussionen bereits die Prämissen fundamental schwammig und die präzise Fragestellung fast unmöglich machen würden
1. Aber auch darüber werden im Laufe des Zyklus die Fachleute (Gutachter!) sich äussern können.
[Rz 5]
Aber wer soll überhaupt Gutachterin oder Gutachter sein? Ist dafür Fachkenntnis erforderlich? Wie lässt sich diese verifizieren? Ist der Briefkopf aussagekräftig? Ist der beamtete Gutachter seriöser? Oder uninnovativ-verbeamtet?
[Rz 6] Das Bewusstsein für die Relevanz solcher Fragestellungen hat zugenommen, weil die blinde Autoritäts- und Hierarchiegläubigkeit glücklicherweise eher im Schwinden begriffen ist. Anderseits hat die Komplexität selbst alltäglicher Abläufe zugenommen, - ein Unfallgeschehen wird nicht mehr allein aufgrund einiger hochauflösender Photos statisch dokumentiert, sondern aufgrund des gesamten Spurenbilds der Unfallverlauf dynamisch rekonstruiert - dass dafür eine spezifische Ausbildung erforderlich ist, ist auch ohne Gutachten nachvollziehbar.
[Rz 7] Ob der etwas provokativen Einleitung darf die
Grundsatzfrage nicht übersehen werden:
Wer entscheidet eigentlich kontroverse Fragestellungen: Die öffentliche oder veröffentlichte Meinung, das aufgrund der staatlichen Gesetzgebung zuständige Gericht, oder Sachverständige?
2. Das Unbehagen
[Rz 8] Das bisweilen anklingende Unbehagen rührt aus verschiedenen Quellen: Wie meist überschneiden sich Argumente und Gefühle - Hilflosigkeit und spezifische Kompetenz sowohl auf der einen wie der andern Seite, wobei die Sache mehr als zwei Seiten hat: das Verfahren hat (mindestens) zwei Parteien, in der Regel zwei AnwältInnen, meist mehrere Instanzen und noch mehr GutachterInnen. Die Ausgangslage ist einfach:
- Beide Parteien wissen, dass sie recht haben und lediglich Schwierigkeiten insofern, davon die Gegenseite, die Gerichte und zweitklassige Gutachter der Gegenseite zu überzeugen;
- die Mitwirkenden aller Instanzen wissen, dass sie eine Matur und ein juristisches Hochschulstudium abgeschlossen, meist eine Anwaltsprüfung absolviert und ihr juristisches Rüstzeug einigermassen intus haben - gelegentlich signalisiert eine obere Instanz und öfter eine Rechtsmitteleingabe, dass diese Gewissheit von ausserhalb des Gerichts nicht uneingeschränkt geteilt wird;
- Anwältinnen und Anwälte
haben immer die Anwaltsprüfung absolviert, im Übrigen einen gleichen Karriereverlauf und ihr juristisches Rüstzeug klarermassen intus - dazu die täglich wiederkehrende Erfahrung, dass es die Gegenseite anders sieht;
- Gutachterinnen und Gutachter
ihrerseits haben meist einen ähnlichen Ausbildungsverlauf wie gerichtlich und anwaltlich tätige JuristInnen - nur in einem gänzlich andern Fach; sie verstehen meist wenig von der Juristerei, aber spiegelbildlich mehr über die ihnen vorgelegten Probleme.
[Rz 9] Warum diese Aufstellung? Weil der Zusammenprall von je solide vorhandenem Wissen oder zumindest einer tiefen inneren Überzeugung (bei den Parteien) eine relativ schwierige Ausgangslage zur allseits überzeugenden Lösung des Problems ist, weil das Gespräch sowohl auf der persönlichen, der hierarchischen und der fachlichen Ebene Mauern überwinden muss. Experten habe eine andere Funktion als Mediatorinnen - allenfalls kann aber die überzeugende Argumentation einer gut formulierten Expertise die Mediation überflüssig machen, weil sie die Streitfrage im guten Sinne - durch ein klares Argument - autoritativ entscheidet.
[Rz 10] Das Unbehagen hat sich unlängst - worüber hier nicht zu referieren ist, allerdings für die Stimmungslage doch mitzubedenken - auf anderer Ebene manifestiert: Die
Expertokratie ist im Herbst 2006 in verschiedenen Medien thematisiert
2 und es sind gewisse Erscheinungsformen durchaus zu Recht etwas in Frage gestellt worden - wir diskutieren hier darüber, ob Gerichte oder Experten entscheiden, haben uns als Staatsbürger aber zu fragen, ob Expertenbüros oder das Parlament Gesetze erarbeiten. Während
Parteiherkunft bei der bundesbernischen Expertenindustrie durchaus Teil des politischen Kräftespiels ist, erweckt die Parteizugehörigkeit von Richterinnen und Richtern bisweilen etwas Unmut - allerdings nach aller (nur empirischer, nicht mit Gutachten unterlegter) Erfahrung zu Unrecht
3.
[Rz 11] Der Zyklus wird zu all diesen Verknüpfungen und Verflechtungen keine Lösungen, aber zumindest ein Forum für Brainstorming, Bewusstwerdung und unemotionales Gespräch bieten können.
3. Das Bewusstsein für den Wert von Fachwissen - und die Anspruchshaltung
[Rz 12] Die Kostenentwicklung im Gesundheitswesen zeigt, dass Fachwissen gefragt, die Meinung eines Experten nur
eine Meinung und eine
second opinion eine ganz andere Qualität ist - kurzum: dass man sich nicht mit dem Erstbesten zufrieden gibt und statt einer Budget- eher die Premium-Linie verdegustiert. Die Justiz hat bisher noch kaum mit dem Phänomen eines Budget- oder low cost-Prozesses zu kämpfen
4, wenn man davon absieht, dass gelegentlich (allenfalls spezifisch fachkundige) Schiedsgerichte den staatlichen Instanzen etwas Konkurrenz machen und sich durchaus als
sélection verstehen - das
Gegenstück der
Migros zum
prix garantie von
Coop, der eher mit der obergerichtlichen Gerichtsgebührenverordnung (LS 211.11) zu vergleichen ist. Das ist eigentlich erstaunlich, weil nebst «der Gesundheit» «das Recht» das andere höchste, unbezahlbare Gut und dafür nur das Beste gut genug ist
5.
4. Die Tendenz zu Delegation
[Rz 13] T.E.A.M.:
Toll,
ein
anderer
macht's! So hat das Zürcherische Obergericht am 5. November 1946 nicht selbst die Kompetenzqualität im Sinne von Art. 92 Ziff. 3
SchKG von Büchern festlegen, sondern dies an einen Sachverständigen delegieren wollen, der dann in Absprache mit den Gläubigern den Begriff des notwendigen Buchs abgeklärt hätte
6 - es scheint sich um die Bibliothek eines Sachverständigen gehandelt zu haben, dessen fachlichen Sachverstand das Gericht nicht teilte . oder noch etwas provokativer:
Soll der Sachverständige entscheiden, was das Gericht zu entscheiden hat?
[Rz 14] Teilweise, in vernünftigem Rahmen:
Ja! Denn Fachwissen und Tendenz zu arbeitsteiliger, spezialisierter Produktion in der Wirtschaft werden als Qualitätsgewinn wahrgenommen und geschätzt, sind teilweise auch schlicht unentbehrlich
7, immerhin mit zwei «Nebentendenzen»:
- Einerseits hat die Zahl grosser schweizerischer Brauereien massiv ab-, jene von Kleinst- und Nischenbetrieben aber noch weit massiver zugenommen. Weshalb? Weil «das» Natürliche, Urtümliche, Einfache, Nahe, rasch Verfügbare ebenfalls als Qualität erkannt worden ist. Da sind unsere Friedensrichter und Bezirksgerichte gar nicht so weit vom Schuss, auch wenn die chemischen Zusätze (das Beimixen neuster Gewürzmischungen aus der Forschungsküche) etwas zurückhaltender eingesetzt werden.
Folgerung: Qualitätsausbau oder auch nur Qualitätssicherung erfordert nicht flächendeckend die Vermehrung von Instanzen, Gremien, Spezialistinnen und Tiefenbohrern - die Rechtsprechung funktioniert (mit und ohne Experten) noch ganz ordentlich.
- Anderseits sind Qualitätsbewusstsein und -anspruch gestiegen: Wenn die - wie auch immer definierte - Spitzenqualität verlangt (und auch bezahlt) wird, muss die Qualität gesichert sein. Worin liegt Qualität, wie wird diese gemessen, verglichen, kontrolliert?
[Rz 15] Dem wird etwas näher nachzugehen sein, damit die zulässige und sinnvolle Delegation nicht Zusatzbelastung wird.
5. Der gesunde Menschenverstand8
[Rz 16] Wird Gewissheit erst durch Wissenschaft
9 (oder durch Gottheiten oder deren Priester) vermittelt? Oder ist der «Durchschnittsleser», an den sich die Gegendarstellung gemäss Art. 28k Abs. 1 ZGB richtet, aufgrund der ihm vorliegenden Informationen im Stande, zu zuverlässigen Schlüssen zu kommen? Ist die Stimmbürgerschaft aufgrund der ihr vorliegenden Informationen (und ihrer eigenen Begehrlichkeiten) im Stande, in einer kommenden Abstimmung über weitere AKW's durch eigene Einsicht und/oder Beratung durch Experten zu zuverlässigen Schlüssen zu kommen? Die Antwort kann hier nur ein dezidiertes «Ja» sein, sonst stehen nicht nur die Experten, sondern die Demokratie in Frage . oder spürt doch jemand Zweifel? Treibt man die Fragerei auf die Spitze, so stellt sich die Frage der Urteilsfähigkeit (Art. 16 ZGB) - die Urteilsfähigkeit der Stimmbürgerschaft, der Experten, und gar auch jene der Gerichte . Wie das Zitat von
Sutter zeigt
10, bilden die Fachkundigen ihrerseits eine Gruppe, kommunizieren innerhalb dieser Gruppe und letztlich nach aussen, und beeinflussen sich in ihren Stellungnahmen - kurzum:
nur ein Experte und
nur dessen Meinung ist noch keine Wissenschaft, sondern allenfalls eine Beurteilungshilfe, was im Regelfall eine taugliche Arbeit sein wird, da - anders als im Rechtsetzungsverfahren, welches
Sutter am Beispiel des GUMG bezüglich der PID darstellt
11 -
nicht gesellschaftlich-kulturell-ethische Wertungsfragen, sondern technische Detailaspekte (Böschungswinkel der rutschenden Baugrube) zu klären sind.
[Rz 17] Die
Anforderungen an ein Gutachten hängen mithin - auch das keine besondere Erkenntnis, aber gelegentlich doch wieder in Erinnerung zu rufen -
von der konkreten Fragestellung ab.
[Rz 18] Dies impliziert aber gleich ein Nächstes: Ist die
Fragestellung nicht besonders kompliziert (obwohl menschlich durchaus sensibel), so braucht es nicht in jedem Falle eine gutachtliche Beurteilung - müsste wirklich jeder Kinderbeistand ein juristisches Studium, jede Sorgerechtszuteilung ihr kinderpsychiatrisches Gutachten (oder mehrere) haben, so wäre zwar für die Beschäftigungslage einiges, für die Betroffenen aber wenig gewonnen: So lange Richterinnen und Richter ihre Kinder ohne Zusatzausbildung zu erziehen vermögen
12, vermögen sie mit gesundem (halt: richterlichem) Menschenverstand
13 auch die für die Betroffenen schwerwiegenden, in ihrer Ausprägung aber doch in sehr vielen Fällen typischen Umstände adäquat zu beurteilen
14.
6. . und die rechtsstaatliche Einbindung des noch gesünderen Expertenverstands
[Rz 19] Sind wir alle
als Einzelne in all unseren eigenen alltäglichen Belangen und zwischenmenschlichen Interaktionen
nicht immer ganz urteilsfähig (zwar vermutet das Gesetz die Urteilsfähigkeit, doch die Werbefachleute bemühen sich täglich um den Beweis des Gegenteils, und des Juristen Respekt vor dem fachlichen Urteil von [Werbe-] Fachleuten gebietet, diese Auffassung als treffender denn die juristische Vermutung der Urteilsfähigkeit zu vermuten), so fragt sich, wie die Probleme menschlicher Unzulänglichkeit - und damit notwendig auch der
Unzulänglichkeit der hochgelobten Experten - in den Griff zu bekommen sind.
Experten nehmen als Fachleute an einem gerichtlichen Verfahren teil.
[Rz 20] Diese Prämisse erfordert, sich über
Fachliches (7) und
Verfahrensrechtliches (8) Gedanken zu machen.
7. Der Experte muss nicht nur Kenner seines Fachs, sondern hervorragender Kenner der besonderen Fragestellung sein
[Rz 21] Nicht jeder Jurist eignet sich als Rechtsgutachter in allen Belangen eines juristischen Lizentiats oder Masters. Wie wird diese Fachkunde evaluiert? Durch Ablehnung des Experten? Die Hoffnung, man kenne ihn - oder allenfalls die Hoffnung, man könne Hoffnung haben, weil man ihn noch nicht kennt? Oder durch Ablehnung zwecks Lektüre der Stellungnahme der Gegenpartei zum Ablehnungsbegehren, in der Hoffnung, daraus Rückschlüsse zwar nicht über das Fachliche, aber die Unbefangenheit zu gewinnen? Oder in der Hoffnung, durch präventive Stellung des Ablehnungsbegehrens beim Experten das Bestreben auszulösen, seine Unabhängigkeit zu demonstrieren?
15
[Rz 22] Im «Massengeschäft» lässt sich die Fachkunde gewissermassen «zentral» verifizieren. Bereits das
Anwaltsregister dient diesem Zweck, ebenso die neue Ordnung des
Dolmetscherwesens in der Zürcher Justiz. Ohne Zweifel ist auch das
RMI qualifiziert, einerseits durch die Ausbildung der dort Beschäftigten, und anderseits durch den Erfahrungsschatz - die «Zahl erfolgreich durchgeführter Eingriffe», ginge es um Meniskus oder Blinddarm. Dort geht es um die Bestimmung des Blutgehalts im Alkoholkreislauf und DNA-Abstammungsgutachten. Nur beweisen gerade die letzteren, dass die Meisten das können
16. Worin liegt der Unterschied?
[Rz 23] Eine staatliche Stelle (RMI, Strafuntersuchungsbehörde
17) ist
ex officio auf ihren Auftrag verpflichtet, nicht gewinnstrebig, durch die Öffentlichkeit demokratisch kontrolliert. Dass der Staat allerdings die Ressourcen hätte, in allen denkbaren Bereichen «Gutachterkammern» zu institutionalisieren (wie sie etwa für das zürcherische Handelsgericht
18 typisch sind), ist undenkbar -
standby-Funktionen sind Energieverschleuderung. Allerdings erscheint eine stärkere institutionalisierte Einbeziehung der Gutachtertätigkeit (namentlich im «Volumen-Geschäft»
19) erstrebenswert
20. Das Risiko mag etwa darin liegen, dass eine «privilegierte Kaste» von «Gerichtsexperten» sich relativ automatisch fliessender Aufträge erfreuen könnte und das Fachliche darunter allenfalls eher etwas leiden dürfte - dies ist aber Umschreibung des
burn out-Syndroms, an welchem typischerweise nicht nur Experten leiden, und welchem durch regelmässige (Neu-)Besetzung entsprechender Experten-Kammern auf einfache Weise begegnet werden könnte.
[Rz 24] Da allerdings die Schwierigkeit bekanntlich im Detail liegt - und gerade dafür ein Experte zu bestellen ist -, wird durch blosse organisatorische Vorkehren nicht jedem Fall Rechnung getragen werden können:
Auswahl und Instruktion der Expertin oder des Experten in der jeweiligen konkreten Situation bleibt eine Schnittstelle prozessualer und menschlicher Kunst. Zudem muss sich auch noch ein williger Experte überhaupt finden
21. Auf Einzelheiten in den jeweiligen Fachbereichen wird im Laufe des Zyklus einzugehen sein.
8. Verfahrensrechtliche Aspekte
[Rz 25] Das Anliegen einer
Einbindung der Experten ins Gericht (soeben Ziff. 7) rührt ersichtlich daher, dass Delegation hoheitlicher Entscheidbefugnis oder auch nur der Erarbeitung des Entscheidungs-Know how's (Ziff. 4) ein gewisses Unbehagen (Ziff. 2) erzeugt.
Was ist die Stellung des Experten? Dazu folgen Ausführungen in den weiteren Referaten. Lediglich im Sinne eines
ceterum censeo muss natürlich auch das Thema einer gewissen fachlichen Konzentration und
disziplinbezogenen Weiterbildung von Juristinnen und Juristen - in welcher Funktion auch immer - angesprochen werden: Familiengerichte waren gescheitert, die Vormundschaftsgerichte werden nicht kommen, aber die Anwaltschaft hat erkannt, dass
Fachanwaltstitel einerseits unter kommerziellen Gesichtspunkten nicht nachteilig, für das persönliche Gefühl aber eine gute Sache sind
22;
es wird in absehbarer Zeit schwer halten, Fachanwältinnen und Fachanwälten in erster Instanz und oft auch in oberen Instanzen seitens der Gerichte ausschliesslich generalistische Studienabgänger gegenüberzustellen, welche die Fokussierung ihres Masters eher nach prüfungstaktischen Erwägungen gewählt haben, als dass sie ihre konkreten Vorlieben und die tatsächlichen Berufschancen schon erkannt hätten.
[Rz 26] Was konkret die
nicht-juristischen Fach-Experten betrifft, sei aus einer fachübergreifend-allgemeinen Perspektive hier (zwar bezogen auf eine konkrete Fallkonstellation) nur das
Problem des (mangelnden) verfahrensrechtlichen Bewusstseins angesprochen. Das Verständnis für gewisse juristische Spielregeln geht gerade den in ihren nicht-juristischen Fachgebieten besonders Fachkundigen in der Regel eher etwas ab - das schadet nicht, im Gegenteil: Man soll sich im Leben nicht mit zu viel Juristerei beladen. Anderseits liegt etwas im Argen, wenn die
Sonntagszeitung titelt
«Hälfte der Gutachten genügt nicht»23. Zwar mag es anstrengend sein, jeden Sonntag relativ viele Themen aufgreifen zu müssen (so, wie es mühsam ist, nebst der Fachliteratur sonntags die Zeitung noch zwecks Tagungsunterlagenvorbereitung lesen zu müssen .), aber das Problem ist ernsthaft: Die Quellen, welche es darstellen, sind bei weitem nicht nur journalistische
24. Sich einer Gutachterin oder einem Gutachter «auszuliefern» wird (besonders in einer Gesundheits-/IV-Angelegenheit) als unangenehm empfunden. Dass anderseits die Ärzteschaft ein medizinisches Fachgespräch nicht unbedingt unter anwaltlicher Aufsicht führen will, kann ihr auch nicht rundweg verargt werden - anwaltliche Zwischenfragen oder auch die blosse Gestik/Mimik kann den Verlauf durchaus störend beeinflussen. Der Interessengegensatz
25 kann nur dadurch überbrückt werden, dass an jene Ärztinnen und Ärzte (und selbstverständlich ausserhalb des IV-Bereichs auch an alle andern
Expertinnen und Experten), welche Gutachten verfassen, sinngemäss jene Anforderungen gestellt werden, welchen Fachrichterinnen und -richter (wie die zürcherischen Handelsrichterinnen und Handelsrichtern26) zu genügen haben: Offenlegung von Interessenbindungen, strikte Beachtung von Ausstandsregeln - kurzum ein gewisses «Gespür» dafür, welche Anforderungen gelten, wenn eine quasi-hoheitliche Tätigkeit ausgeübt wird27. Es werden sich nicht in allen Bereichen genügend gänzlich unabhängige Fachpersonen finden lassen (dort bleibt dann auch durchaus Raum für substantiierte Ablehnungsbegehren), doch im «Massengeschäft» müsste die Entflechtung bei entsprechendem Bewusstsein und gutem Willen gelingen.
[Rz 27] Dass nämlich das
Milizsystem auch im Gutachtermarkt Sinn macht, liegt auf der Hand: Nicht der verbeamtete Berufsexperte, sondern die in der Praxis an der Schnittstelle von Planung und Schadenbehebung stehende Fachperson liefert die überzeugendsten Resultate. Dass die erkennbare Mitgliedschaft in einem Fachgremium (nochmals: wie die Fachmitglieder des zürcherischen Handelsgerichts, oder die Beisitzer von Miet- und Arbeitsgerichten) einen Mehrwert darstellt, der es möglich machen müsste, gewisse Interessenbindungen nicht einzugehen, sollte die Expertentätigkeit durchaus attraktiv machen.
| 1 | Man lese Art. 960 OR, der zunächst in Abs. 1 die Landeswährung und damit Art. 84 OR nicht ganz überraschend auch für die Bilanz als Normmass nimmt, und dann in Abs. 2 vorschreibt, es seien «alle Aktiven höchstens nach dem Werte anzusetzen, der ihnen im Zeitpunkt, auf welchen die Bilanz errichtet wird, für das Geschäft zukommt», was zwar eine zu positive Darstellung der Befindlichkeit verhindern soll, im Prinzip aber einfach signalisiert, dass grundsätzlich eine Bewertung subjektive und nicht restlos objektivierbare Wertvorstellungen voraussetzt. Das ist zwar restlos banal, aber derart zentral, dass es hier zu wiederholen ist.
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| 2 | Tages-Anzeiger, 20.11.2006, 3, Lukas Häuptli, Die Schweizer Viel- und Alleswisser; Weltwoche, Nr. 44/2006, 42 ff., Urs Paul Engeler, Der Schattenstaat; siehe auch: Andreas Kley, Der sachunverständige Sachverständige hat kein Glück, ius.full 2/07, 68.
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| 3 | Zuletzt ZR 105/2006 Nr. 43.
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| 4 | Die Frage bleibt, ob irgendwann nach Post und Bahn, die einmal als staatlich-hoheitliche Aufgaben verstanden und unter verschiedenen Gesichtspunkten durchaus sinnigerweise monopolisiert worden waren (ist «Monopol» ein Schimpfwort? Oder ein «umfassendes Angebot aus einer Hand»?), auch die staatlich-hoheitlichen Gerichtskartelle in Wettbewerb zu treten haben werden?
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| 5 | Soll man mit dieser Feststellung all jene trösten, welche in einem juristischen Studium scheitern, um dann auf sozialwissenschaftlicher Schiene jene Gutachten zu erstellen, die das höchste Gut Recht teuer genug machen (s. unten Ziff. 5 a.E.)?
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| 6 | ZR 105/2006 Nr. 70 S. 292 linke Spalte, wo Andi Keller ein Urteil vom 5.11.1946 referiert.
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| 7 | So z.B. bezüglich der Frage, ob staatliche Behörden Dritte ad hoc beiziehen und deren Arbeit der ihren (hoheitlichen) zu Grunde legen können (akut momentan im Fall Swissair mit Bezug auf ein von den Strafuntersuchungsbehörden bei einem externen Bücherexperten eingeholtes Gutachten): Es fällt (dem Privat-Nichtprozessrechtler!) schwer, darin einen Verfahrensmangel zu sehen; zwar wäre falsch, jegliches von der Strafuntersuchungsbehörde vorgelegte Papier (entstamme es dem Textverarbeitungssystem eines internen Revisors oder eines - aus Kapazitätsgründen ad hoc - beigezogenen externen Sachverständigen) als (unabhängiges) Gutachten (im Sinne einer dem päpstlichen Unfehlbarkeitsdogma unterliegenden Stimme eines höheren Geistes) zu betrachten, aber die Provenienz ist klar, das Papier hat eine appellation controllée und seine Zuordnung und Würdigung ist von daher unproblematisch - als problematisch mag man erachten, dass man riskiert, nicht von seinen demokratisch gewählten Henkern, sondern einem Subakkordanten hingerichtet zu werden (was allerdings so gar nicht zutrifft: der Subakkordant hat nur geholfen, das Beil zu präparieren), aber dies ist kein Verfahrensmangel, sondern das in verschiedenem Kontext angeschnittene Ressourcenproblem (unten FN 14): Hat die Strafuntersuchungsbehörde ein «stehendes Heer» von Bücherexperten zu besolden und verköstigen, oder ist auch in diesem Bereich «Arbeit auf Abruf» angängig? Meines Erachtens ja, wenn die Delegation sachlich (fachlich, ressourcenbedingt) geboten, offengelegt, die Auswahl mit gebührender Sorgfalt erfolgt sowie Instruktion und Überwachung (bez. der Geheimhaltung usf. einerseits, bez. der inhaltlichen Würdigung der gewonnenen Erkenntnisse anderseits) gewährleistet ist.
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| 8 | S. dazu nun Hans Schmid, Vom gesunden Menschenverstand zum Judiz, SJZ 2007 98 ff.
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| 9 | Patrick Sutter, Wissenschaft und Ethik in der Rechtsetzung, St.Galler Diss., Bern 2006, 200, unter dem Titel «Expertise im Rechtsetzungsverfahren»: «Wir kennzeichnen Expertinnen und Experten als Teile einer auf bestimmte Sachfragen spezialisierten Gruppe von Menschen, die sich durch die institutionalisierte Kommunikation über diese Sachfrage konstituiert hat. Diese Kommunikation konstituiert die Wahrheit bezüglich der von ihnen untersuchten Aspekte der objektiven Welt. Die Wahrheit kommt in der Gesamtheit ihrer Überzeugungen über die Aussenwelt und über das Fremdpsychische zum Ausdruck. Entstehen solche mitgliederübergreifenden Überzeugungen, so bedeutet dies, dass Kompatibilität zwischen den Begründungsnetzen der Individuen hergestellt wurde. Diese Wahrheit wird mit den durch die Veröffentlichung der Überzeugungen ausgelösten Kommunikationsprozessen auf dem Wege der Interpretation auch in andere Begründungsnetze (ausserhalb der Fachgruppe) aufgenommen. Das führt dazu, dass sich verschiedene Kommunikationsgruppen immer wieder gegenseitig in ihren Überzeugungen beeinflussen.»
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| 10 | Soeben FN 9.
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| 11 | Für Nicht-ExpertInnen: Präimplantationsdiagnostik und deren Regelung im BG über die genetischen Untersuchungen beim Menschen, AS 2004 5483.
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| 12 | Was aber lediglich eine empirische und durch keine Nationalfondsstudie belegte Annahme ist .
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| 13 | Dem Judiz: Hans Schmid, a.a.O., FN 8, 100. - S. dazu aus jüngster Rechtsprechung z.B. BGE 4C.244/2006, 30.10.06, zum Wert eines nicht mehr begutachtungsfähigen (da verschwundenen) Pelzmantels, und BGE 4C.298/2006, 19.12.06, betr. die Beweisanforderungen bei Produktehaftpflicht: genügt Plausibilität (eine «überwiegende Wahrscheinlichkeit»), erübrigt sich oft ein Gutachten.
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| 14 | Zur Klarstellung: Diese Bemerkungen sind nicht gutachtens- oder gar wissenschaftsfeindlich zu verstehen, sondern «gutachtens-ökonomisch» - zwar möchten alle (wie bei medizinischer Behandlung) in ihrer eigenen Rechtssache ein «spitzen-rechts- und sozialwissenschaftliches Urteil», doch kann dieser Anspruch so wenig eingelöst werden wie jener, dass alle nur von Klinikdirektoren an einem Universitätsspital untersucht, behandelt und fakturiert werden. Die Wartezeit auf ein schulpsychologisches Erstgespräch in Nicht-Scheidungsbelangen kann schädlicher sein als das unterbliebene Standardgutachten, weshalb auch hier Mittelallokation und Ressourcenschonung geboten und das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu wahren ist.
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| 15 | Anwaltlich Tätige lesen dazu mit Gewinn Peter Hafter, Strategie und Technik des Zivilprozesses, Zürich 2004, Rz 1994 ff.; ebenso lesen folglich am Gericht Beschäftigte dies mit gleichem Gewinn.
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| 16 | Der Markt privater Auswertung von von Kindern gekauter Kaugummis boomt, und es hat nun letztlich soeben der deutsche Bundesverfassungsgerichtshof klargestellt, dass solche private Abstammungstests verpönt seien (BVerfG 13.2.2007, 1 BvR 421/05), nicht, weil die privaten Labors (die solche einseitig-privat veranlassten Untersuchungen einzig durchführen) qualitativ schlechter arbeiten würden, sondern weil die Frage nicht beliebig ausserhalb eines verfahrensmässig strukturierten Rahmens einseitig abgeklärt werden darf (womit dann ohnehin ein zusätzlicher Unsicherheitsfaktor einhergeht: hat den Kaugummi gekaut, wer ihn zwecks Erzielung des «richtigen» Ergebnisses gekaut haben sollte?).
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| 17 | S. oben FN 7.
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| 18 | S. Oscar Vogel, Fachrichter und Jurist, in: FS Rudolf E. Blum, (ohne Ort, aber:) Zürich 1989, 183 ff., 186, wonach die Handelsrichter nicht in erster Linie Fachleute, sondern Fachrichter (mithin: institutionalisiert unmittelbar in die Entscheidungsfindung des Spruchkörpers einbezogen, richterlich-unabhängig) seien.
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| 19 | Also dort, wo typischerweise häufig entsprechende Fragestellungen auftreten - die Kammern des Handelsgerichts werden gem. § 60 Abs. 2 GVG mit Mitgliedern besetzt, die «nach Möglichkeit unter Berücksichtigung ihrer Sachkunde bezeichnet» werden, und ihre Ressorts (RB OGer ZH 2005, 184 ff.) decken typische Bereiche, von welchen z.B. Buchhaltungs- und Baufragen, sodann (im HGer bislang nicht spezifisch vertreten:) medizinische Haftungsfragen (dazu sogleich näher Ziff. 8) auch «gewöhnliche» erstinstanzliche Gerichte in überdurchschnittlichem Masse beschäftigen. S. zur praktischen Abwicklung Oscar Vogel/Karl Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8.A., Bern 2006, 10 N 158.
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| 20 | S. näher meine Ausführungen, Über Schwierigkeiten wirtschaftlicher Betrachtungsweise im Privatrecht, in: FS J.N. Druey, Zürich 2002, 61 ff., 79 f.; s. auch Karl Spühler/Myriam Gehri, Die Zulassung von Experten zur Urteilsberatung: Neue Wege für Schiedsverfahren, ASA 21/2003 Nr. 1 16 ff.
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| 21 | So BGE 132 V 443: Anders als bei einer Verhandlung - allenfalls mit Beweisabnahme - vor einer Verwaltungs- oder Rechtsmittelbehörde besteht kein Anspruch auf eine anwaltliche Verbeiständung anlässlich einer medizinischen Begutachtung - dies nicht zuletzt deshalb, weil Gutachter nicht-juristische Fachpersonen und nicht auf ein kontradiktorisches Gespräch vorbereitet sind, und es deshalb Mühe bereiten könnte Experten zu finden, die ihre Tätigkeit unter diesen Umständen noch verrichten würden (E. 3.7). - Man denke in diesem Zusammenhang auch an das Echo, welches Gutachter erfahren, die verwahrte Sexualstraftäter beurteilen müssen.
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| 22 | S. etwa Daniel Trachsel, Die Ausbildung «Fachanwalt/Fachanwältin SAV» - Familienrecht, Anwaltsrevue 2007 76 ff.
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| 23 | Sonntagszeitung, 28.1.2007, 7, Petra Wessalowski, Hälfte der Gutachten genügt nicht.
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| 24 | S. Christian A. Ludwig, Gutachtensqualität im Unfallversicherungsbereich, in: Medizinische Mitteilungen Nr. 77, hrsg. von den Ärztinnen und Ärzten der Suva, Luzern 2006, 5 ff.; Andreas Sidler/Massimo Aliotta, Richter in Weiss ungenügend kontrolliert, plädoyer 1/2007 18 ff.
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| 25 | Dazu die Kritik von Sidler/Aliotta, a.a.O. FN 24, 21, an der in FN 21 dargestellten Bundesgerichtspraxis.
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| 26 | Vorne Ziff. 7 mit FN 18.
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| 27 | Zur Unabhängigkeit als zentralem Element: Regina Kiener/Melanie Krüsi, Die Unabhängigkeit von Gerichtssachverständigen, ZSR 2006 I 487 ff.
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